Ricorso ACF: rilevanza dei pregressi acquisti effettuati dal clienti nella c.d. trading history

Una delle condotte difensive che in non pochi casi l’Intermediario oppone al ricorso avanti all’ACF consiste nel mettere in evidenza i pregressi acquisti effettuati dal Cliente se non addirittura produrre il suo portafoglio di investimenti.

Premesso quello che già da tempo sappiamo ed è patrimonio comune relativamente agli obblighi informativi come derivanti dal Testo Unico, dal Regolamento Intermediari vigente, in termini di profilatura del Cliente e alle indicazioni ricavabili dagli orientamenti di ESMA, a far riflettere sull’opportunità di questa “controdeduzione” della Banca nei confronti del Cliente ci sarebbero una serie di valutazioni che ruotano attorno alla scienza degli investimenti e ai concetti di diversificazione, asset allocation e altri indicatori in virtù dei quali non è mai veramente scontato che per esempio un singolo prodotto finanziario sia idoneo al Cliente. Come pure non è scontato che all’interno di un portafoglio di investimenti, un singolo titolo, un ETF o un derivato possegga veramente i requisiti per essere riconducibile ad una determinata tipologia di investitore.

Di fatto, questa tecnica in non pochi casi frutto e conseguenza di un “taglia e incolla” degli uffici legali delle banche, chiamati spesso a una difesa più negazionista dei diritti, sembra un residuato di quello che per molto tempo è stato lo spartiacque cioè il distinguo tra l’acquisto compiuto per conto proprio, il classico eseguito del trader anche per il tramite della propria filiale, rispetto all’attività gestita in costanza di un contratto di consulenza finanziaria. Per le banche e per gli Intermediari il sogno proibito di mezz’estate è stato quello di riuscire a non dover rispondere mai di tutto ciò che si colloca sulla prima opzione limitandosi esclusivamente alla seconda.

Questa pur se ricercata ipotesi tanto cara più che altro a lobby e think tank di astrazione bancaria è oggi fallita.

Ad ogni buon conto quando si parla di trading history per non pochi Intermediari il Cliente dimostra una conoscenza indubbia del prodotto finanziario quando ha già iniziato ad acquistarlo in pregresse occasioni. Per esempio nell’arco di anni. Compravendendo prodotti del tutto affini o con caratteristiche se non identiche ugualmente riconducibili a delle macro aree del medesimo investment grade.

Altresì quando dagli estratti conto (che quasi sempre vengono poi depositati come prove) il resistente Intermediario dimostra che il Cliente ha costantemente tenuto in portafoglio prodotti finanziari di primario standing. Il tutto inoltre trova in non pochi casi ulteriore forza persuasiva qualora nel questionario MIFID il Cliente abbia dichiarato esperienza in materia di investimenti in uno o di più specifici prodotti finanziari (ivi comprese le azioni).

L’archetipo in pratica sarebbe quello che il fatto che il ricorrente abbia acquistato a più riprese il medesimo prodotto finanziario in tempi diversi induce a ritenere che egli era consapevole delle caratteristiche dello strumento che andava acquistando.

Il risultato è stato che per un certo periodo di tempo a leggere gli atti che venivano prodotti dagli uffici legali delle banche con la tiepida compiacenza delle Filiali interessate abbiamo scoperto che l’Italia era piena di persone anziane in media di 70 anni che sembravano possedere più competenze e volontà speculative di celebri investitori della realtà come Warren Buffet o della fantasia come il mitico personaggio Gordon Gekko.

Fu vera gloria? No, fu vera mestizia.

Cominciamo con il dire che la valutazione di appropriatezza implica esclusivamente un analisi di coerenza dell’investimento con il livello di conoscenza ed esperienza in materia finanziaria vantato dal Cliente. Pertanto la stessa può dirsi dimostrata in re ipsa dalla presenza degli stessi titoli già da molti anni prima nel portafoglio del ricorrente, oltre ad essere stata comunque espressamente dichiarata dal ricorrente in occasione della sottoscrizione del questionario di profilatura.

Però attenzione a non confondere il concetto di prova utile e dirimente nel diritto con quello di dimostrazione: non combaciano. Anzi si corre il rischio di creare strumentalizzazione.

Di fronte ad una siffatta impostazione della difesa da parte dell’Intermediario vediamo anzitutto come sono destinate a essere interpretate alcune conclusioni richieste dal ricorrente che ho spesso avuto modo di leggere in atti prodotti da terzi e che alla luce delle attuali interpretazioni forse non andrebbero nemmeno presentate o quantomeno ci si dovrebbe riflettere attentamente.:

1) La pretesa nullità. Molto frequente nei ricorsi che vengono in parte confezionati con il manierismo tipico del procedimento di cognizione e quindi pescando a piene mani dal modello dell’atto di citazione. A tal proposito è utile rammentare che poichè le doglianze del ricorrente attengono quasi certamente agli obblighi informativi, alle comunicazioni Consob e alle regole di valutazione di adeguatezza/appropriatezza e/o alla violazione delle regole di condotta dell’Intermediario di cui era gravato in ragione del servizio prestato, tali eccezioni non determinano la nullità delle operazioni ma possono dare luogo solo al risarcimento del danno a carico dell’Intermediario.

2) La pretesa annullabilità. Opposta nella buona parte dei casi, quale conseguenza del fatto che il ricorrente sarebbe stato indotto alla sottoscrizione da una rappresentazione non veritiera del prodotto finanziario da parte dell’Intermediario. In via preliminare è opportuno sottolineare che la perpetrazione di una condotta induttiva, attenendo ai rapporti interpersonali tra il cliente e il personale dell’intermediario non rientra nell’inversione dell’onere della prova di cui all’art. 23 del TUF con la conseguenza che la stessa andrebbe provata da parte del Cliente. In ogni caso poi, sempre rimanendo nell’alveo dell’annullabilità è onere del ricorrente dimostrare la sussistenza del dolo o dell’errore essenziale e riconoscibile non essendo sufficiente la mera allegazione di una violazione delle regole di correttezza e trasparenza alle quali sono soggetti tipicamente gli intermediari nella prestazione dei servizi di investimento.

3) La risoluzione per inadempimento ex. 1453 c.c. Giova riportare il recente orientamento tale per cui gli inadempimenti posti in essere dall’Intermediario in fase di sottoscrizione di strumenti finanziari pur se condizionanti la scelta di investimento del Cliente si collocano tuttavia in un momento antecedente le singole operazioni di acquisto e conseguentemente non possono operare come causa di risoluzione delle stesse.

Tutto ciò posto, è compito dell’interprete del diritto razionalizzare bene la condotta difensiva facendo attenzione a tenere presente i canoni ermeneutici cui fare affidamento nello sviluppare la propria strategia di fronte al problema della trading history e tenuto conto degli orientamenti consolidati dal punto di vista interpretativo.

Bene (e utile) avere sottomano il contratto quadro (se presente) per la prestazione dei servizi di investimento dove dovrebbe esserci una apposita sezione denominata “informazioni sugli strumenti finanziari” in cui potrebbe rinvenirsi una generica definizione degli stessi e altresì una descrizione contenente tra l’altro l’indicazione di un rischio specifico (frequente per quanto riguarda le azioni) o di uno più generico, unitamente al rischio dell’emittente, il concetto di liquidità e un ulteriore elenco di fattori relativi ai rischi generali. Per quanto riguarda l’eseguito è utilissimo avere a disposizione copia dello stesso, eventuale espressa autorizzazione del ricorrente all’operazione come pure l’indicazione che la stessa è stata impartita direttamente dal Cliente.

Si rende noto che la fase di acquisizione dei documenti precede sempre il reclamo e si rimanda per la stessa a pregressi miei scritti con l’ulteriore precisazione che si possono chiedere i documenti con l’indicazione analitica ma è sconsigliato includere domande del genere “l’eventuale documento da cui risulti che..”. Questo tipo di richieste raramente vengono accolte.

A questo punto abbiamo da un lato il problema che vogliamo risolvere in fase di predisposizione della strategia e nell’interesse del Cliente, dall’altro una buona acquisizione (completa) di documenti e quelle che sono le meno performanti ipotesi su cui fare affidamento nelle richieste conclusioni.

Pertanto, per procedere si consideri che l’intermediario è tenuto a dimostrare di aver assolto agli obblighi informativi in concreto e non solo in modo meramente formalistico. In quanto solo il loro effettivo assolvimento può consentire al Cliente di valutare le reali caratteristiche dell’operazione e conseguentemente permettergli di compiere una scelta consapevole relativamente all’investimento.

Di fatto e a ben guardare, collocata cioè nella corretta prospettiva che come abbiamo visto opera il distinguo tra concetto di prova e concetto di mera dimostrazione, la trading history non ha una effettiva pertinenza su questo meccanismo.

E una deduzione si può ricavare da un pedissequo orientamento difensivo proprio delle banche. Laddove è fatto ormai noto che una delle doglianze più tipiche sollevate dal Cliente è quella che l’Intermediario non avrebbe informato il ricorrente, nel corso del rapporto, del progressivo deterioramento della situazione patrimoniale per esempio dell’emittente di un prodotto finanziario ma tale eccezione trova quasi sempre la replica da parte della Banca che la stessa è configurabile, trattandosi di un obbligo di monitoraggio dell’investimento che a sua volta peraltro suppone una valutazione costante della relativa adeguatezza, solo nell’ambito della gestione patrimoniale o al più nella prestazione del servizio di consulenza laddove contrattualmente previsto. Questa fattispecie rientra negli obblighi c.d. on going da parte dell’intermediario. In nessun caso quindi la trading history conta qualcosa. Per quanto indubbiamente fortemente deduttivo il ragionamento seguito non è destituito di fondamento perchè nel diritto bancario e degli investimenti (da molti definito del risparmio) si verifica un piccolo ma significativo effetto domino nelle condotte difensive della banche che ho da tempo osservato e in molte occasioni sfruttato a vantaggio della Clientela e ciò il cercare di meglio parametrare la propria posizione sulla base di un negazionismo plausibile che riparte sempre dal punto zero.

E se studiamo le difese riguardanti proprio i c.d. obblighi on going come sopra identificati normalmente l’ipotesi che porta a escludere questa fattispecie è rinvenibile nel contratto quadro dove è spesso rintracciabile un passaggio in cui la Banca si dichiara come non obbligata a procedere con una verifica della composizione del portafoglio del Cliente e pertanto la stessa non rilascia di propria iniziativa raccomandazioni personalizzate in ordine alla detenzione, vendita o all’effettuazione di ulteriori operazioni su prodotti finanziari.

Questo è anche uno dei motivi per cui, per lungo tempo, era frequente il caso in cui alla richiesta di acquisto di un prodotto finanziario da parte del Cliente veniva prodotta solo una valutazione di adeguatezza con la dicitura che l’acquisto è stato impartito direttamente dallo stesso Cliente.

Mi permetto pertanto di pensare che a livello difensivo l’Intermediario non ha avuto mai veramente bisogno di ricorrere alla trading history per provare qualcosa. Quindi se lo fa è solo a scopo dimostrativo. A titolo personale negli anni in cui ho difeso le banche lavorando presso Studi che ne avevano come Clienti, non ho mai usato questo filone teso a colpevolizzare il Cliente della Banca. Dal punto di vista della scienza del diritto non è dirimente.

Oggi poi si rammenti che per assolvere correttamente ai propri doveri l’Intermediario non può limitarsi a rilevare la non appropriatezza di un operazione senza rappresentare all’investitore, in modo puntuale e compiuto, le relative ragioni, in quanto la mancata esplicitazione dei motivi di inappropriatezza non consente al Cliente di valutare con piena consapevolezza il giudizio in funzione della conseguente decisione di dare o meno seguito all’investimento.

E sul punto in diritto sovviene anche il recente orientamento della Corte di Cassazione (Sent. n. 7905 del 17 aprile 2020) relativo alla sussistenza del nesso di casualità che, nel ribadire come gli obblighi d’informazione impongono all’intermediario la comunicazione di tutte le notizie conoscibili in base alla diligenza professionale in quanto tali informazioni costituiscono reali fattori per decidere in modo effettivamente consapevole se investire o meno ha cura di precisare che “dalla funzione sistematica assegnata all’obbligo informativo gravante sull’intermediario […] scaturisce una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio, pur suscettibile di prova contraria da parte dell’intermediario; tale prova, tuttavia, non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell’investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l’investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell’ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati”.

Viene quindi in considerazione che la trading history del Cliente potrà al limite essere in qualche modo rilevante per tracciare un profilo indiziario della scelta dello stesso di impiegare le proprie risorse (risparmi) negli investimenti ma nulla di più.

La coerenza operata nella storia delle proprie scelte di investimento non potrà determinare una sorta di background immutabile. Gli investimenti e le regole che disciplinano le numerose fasi sono in costante evoluzione.

Volendo quindi cercare di fare il punto su quanto esposto e ribadendo che si tratta sempre di sintesi e scopo informativo, la prima determinante sarà quella di evitare di concepire gli atti (reclamo e ricorso) in modo inappropriato dando la sensazione di “sparare” nel mucchio sollevando una serie di eccezioni potenzialmente non definibili in sede arbitrale per molteplici ragioni.

Il suggerimento invece è quello di procedere con il corretto compendio documentale acquisito cercando di offrire una adeguata ricostruzione della consapevolezza di cui il cliente era portatore e che a ben guardare prescinde dalla trading history se quest’ultima nell’ottica della pianificazione strategica è effettivamente un potenziale problema, puntando con la scienza del diritto e la capacità espositiva a mettere in giusto rilievo alcune peculiarità del nesso causale.

Attività tutte che come di consueto consiglio vivamente siano affidate a un Avvocato, l’unica figura professionale in grado di padroneggiare la scienza del diritto e da trovare tra coloro che abbiano una competenza proprio nella materia del diritto bancario e degli investimenti.

Avv. Marco Solferini