Responsabilità della Banca per mancata vendita di prodotti finanziari allo scopo di realizzare minusvalenza per compensare le plusvalenze da capital gain

13 Mar Responsabilità della Banca per mancata vendita di prodotti finanziari allo scopo di realizzare minusvalenza per compensare le plusvalenze da capital gain

Ritorna, con una discreta frequenza, il problema legato alle minusvalenze dovute al capital gain che se debitamente gestite possono neutralizzare ovvero ridurre la plusvalenza e per effetto l’applicazione dell’imposta dovuta a titolo di capital gain e se tale questione possa essere compresa nel procedimento stragiudiziale di reclamo – ricorso.

Effettivamente tale ragionamento ha senso in particolare per gli investitori in modalità traders ma non solo.

In via del tutto preliminare occorre sottolineare che si verifica una diversa asimmetria informativa. Non è sbagliato osservare che il contenuto delle norme e della loro elaborazione giuridica / dottrinale non è pensata o meglio non è esclusivamente riferibile all’investitore speculativo cioè colui il quale al di là della pericolosità dell’investimento tende a voler compensare le proprie perdite anche mettendo in conto di alienare un prodotto al solo scopo di ridurre l’impatto del fisco su altri in cui permane il guadagno.

Nell’esperienza portata alla mia attenzione sono discretamente frequenti portafogli c.d. bilanciati in cui la componente obbligazioni, pur se rischiosa in termini di rischio emittente se confrontata con la promessa di rendimento vengono incluse per compensare le eventuali perdite percentuali della diversificazione in un asset allocation che tiene in considerazione anche la perdita (un caso portabile come esempio è quello di alcuni portafogli così impostati con le Obbligazioni Argentina).

La prima valutazione che si potrebbe svolgere per capire se al Cliente è stata preclusa la strada di una vendita nell’ottica di ammortizzare gli effetti del capital gain è il tipo di comunicazione ricevuta dal proprio Intermediario inerente al titolo oggetto di controversia.

Da questo punto di vista è necessario che il Cliente abbia ricevuto una comunicazione che sia tale da metterlo nella condizione di poter valutare la propria strategia quindi se la stessa non possiede il contenuto, ancorchè generico, in grado di svolgere adeguatamente il presupposto di prima informativa sull’evento che interessa il prodotto finanziario potenzialmente alienabile (restando sul tema delle Obbligazioni Argentina, per esempio la chiara esemplificazione di un offerta di scambio) è discutibile una responsabilità dell’Intermediario.

A nulla rileva il fatto che il Cliente sia sotto contratto di custodia e amministrazione titoli infatti come ormai noto il contratto di deposito titoli in amministrazione ha natura ambivalente perché, pur rientrando nei contratti bancari ed avendo una causa tipica, può tuttavia rivestire una funzione ancillare rispetto alla prestazione di servizi di investimento. Il depositario, infatti, oltre all’assolvimento di compiti puramente amministrativi (di norma riconducibili alla materia bancaria), è tenuto, tra l’altro, a fornire rendicontazioni periodiche ai clienti, e ad informare i depositanti di particolari eventi che riguardano gli strumenti finanziari in custodia.

Per quanto concerne invece la competenza in capo all’arbitro dopo il necessario reclamo, sembra ormai pacifico che a nulla rileva il fatto che la censura opposta abbia un riflesso inerente al risparmio sul capital gain in ottica erariale infatti come più volte chiarito proprio da plurimi collegi ACF devono intendersi escluse dal perimetro della propria competenza le controversie aventi ad oggetto l’eventuale non corretta applicazione della normativa fiscale e tributaria, in quanto non riconducibili nell’ambito della prestazione di un servizio di investimento da parte dell’intermediario.

Venendo al “come” procedere, trattandosi di una fattispecie di non facile percorribilità e come sempre ricordando che questi articoli non sono un vademecum bensì il frutto di un esperienza maturata dallo Studio legale Solferini – https://www.studiolegalesolferini.com/ – e quindi non devono essere presi a modello per una redazione personale di atti che rimane ad opinione dello scrivente da concordare solo con il proprio legale di fiducia, ciò posto sembrerebbe opportuno:

1) contestare da subito con un dossier titoli in allegato l’evidenza del risparmio di cui non si è potuto beneficiare

2) la completa assenza di tale riferimento, in ipotesi di vendita, dalla prima comunicazione ricevuta dalla Banca / Intermediario

3) le precedenti operazioni già poste in essere nel passato

4) argomentare sulla base che la presunta violazione che si imputa all’Intermediario abbia provocato un danno sia concreto che attuale e come tale meritevole di risarcimento

Ciascuna di queste voci è necessario siano ben studiate e inserite in una strategia difensiva elaborata e costruita in maniera tanto persuasiva quanto efficace armonizzando molto bene le decisioni e le norme riferibili al caso in concreto con quello che è lo sviluppo pratico (e contabile) della questione sottesa.

Avv. Marco Solferini