Reclamo e ricorso dopo il risarcimento del Fir per chiedere anche la differenza.

08 Mar Reclamo e ricorso dopo il risarcimento del Fir per chiedere anche la differenza.

Una richiesta abbastanza frequente riguarda il caso in cui la parte abbia ricevuto un indennizzo parziale dal Fir (Fondo Indennizzo dei Risparmiatori) a seguito della ormai nota vicenda delle banche sottoposte a liquidazione coatta amministrativa e relativamente a quei servizi di investimento di cui al tempo si era avvalsa e i cui asset furono sempre a suo tempo trasferiti ad un ente ponte.

Il quesito è in sintesi (funzionale al presente articolo ma nel dettaglio ci sono spesso delle varianti caso per caso) il seguente: “quale conseguenza del c.d. meccanismo di risoluzione degli enti creditizi in default, adottato a seguito della Direttiva 2014/59/UE, il Cliente ha una legittimazione ad agire nei confronti dell’Intermediario, dovendosi quindi ritenere che al cessionario sia stata trasferita anche l’obbligazione di natura “sanzionatoria” per illecito precontrattuale della vecchia banca?” In pratica: “può domandare la differenza tra quanto corrisposto originariamente nell’investimento e quanto gli è stato restituito dal Fir, sotto forma di risarcimento?”

La risposta sembra positiva. E il percorso da seguire è quello stragiudiziale del reclamo – ricorso.

Di recente il Collegio ACF ha ribadito che “l’orientamento oramai consolidato di quest’Arbitro – e che, almeno fino a quando non interverrà una pronuncia del Giudice di legittimità, unico competente nell’esercitare la funzione nomofilattica, non vi è ragione di porre in discussione – è, infatti, che il provvedimento della Banca d’Italia, nel definire il perimetro della cessione delle passività dalla vecchia banca all’ente ponte, debba essere interpretato restrittivamente, nel senso dunque che le situazioni giuridiche passive escluse dalla cessione sono solo quelle ivi espressamente menzionate, e tra esse non vi è alcun cenno ai debiti di natura risarcitoria conseguenti alla vendita di azioni e obbligazioni in violazione delle regole che presiedono al corretto svolgimento dei servizi di investimento” (decisione n. 5780 del 23 agosto 2022).

L’Arbitro ha escluso, in modo ben condivisibile, che l’istituzione del FIR possa essere considerata, in sé, quale causa di irricevibilità di un ricorso presentato innanzi all’ACF, dal momento che la richiamata previsione legislativa non esclude la possibilità di accedere agli indennizzi ivi previsti nell’ipotesi in cui si sia previamente presentato ricorso all’ACF, ma anzi prevede la facoltà per l’avente diritto di produrre in quella sede eventuali pronunce favorevoli rese, per l’appunto, dall’ACF.

Nel contempo occorre tenere ben presente, ed è un punto sul quale si era più volte scritto e si era cercato di mettere bene in guardia tutti coloro che, aderendo a iniziative massive, si erano costituiti come parte civile in sede penale che la stessa costituzione non può essere evocata come valido atto interruttivo della prescrizione in quanto tale atto può avere valenza interruttiva solo in relazione alla fattispecie illecita oggetto di quell’accertamento, ma non anche per il diritto al risarcimento del danno il cui fatto costitutivo siano le violazioni degli obblighi inerenti la prestazione dei servizi di investimenti.

Motivo per cui il mio Studio – https://www.studiolegalesolferini.com/ -aveva predisposto anche un formale reclamo preventivo per sicurezza indirizzato a entrambe le realtà bancarie, quella vecchia e quella nuova.

Anche perchè, i più recenti casi non sembrerebbero deporre a favore di quanto già osservato in passato e cioè che non si potrebbe considerare, ne per effetto ritenere, un valido atto interruttivo della prescrizione la o le comunicazioni indirizzate alla vecchia Banca ancor più poi se le stesse riguardassero un pool di investitori e non risultasse contestato alcun addebito nei confronti della stessa nel suo ruolo di intermediario che ha prestato servizi di investimento.

Sul punto quindi, in ogni caso, sarebbe utile produrre una contestazione formale con specifico riferimento alle violazioni oggetto d’esame nel procedimento di ricorso in soluzione di continuità con quanto introdotto nel reclamo. E’ anche possibile in quest’ultimo organizzare la difesa sulla base di alcune contestazioni che certuni risparmiatori in effetti avevano già anticipato alla vecchia Banca. La fattispecie si direbbe di possibile evoluzione in quanto ogni caso andrebbe ben studiato sul punto in diritto e la natrua di certune contestazioni ben analizzata.

Ciò posto, una volta superata l’impasse della ricevibilità del ricorso e nel contempo la non intervenuta prescrizione l’orientamento principale su cui predisporre la condotta difensiva sembrerebbe essere quello, anzitutto, riguardante il consolidato orientamento di numerosi Collegi ACF tale per cui l’intermediario è tenuto a dimostrare di aver assolto agli obblighi informativi “in concreto” e non solo in modo meramente formalistico.

Come ben noto infatti, unicamente il loro effettivo assolvimento può consentire al cliente di valutare le reali caratteristiche dell’operazione e conseguentemente permettergli di compiere una consapevole scelta d’investimento. Da tale principio deriva fra le altre cose che la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in occasione della stipula dei contratti quadro non può ritenersi sufficiente al fine di provare il corretto assolvimento da parte dell’Intermediario degli obblighi informativi.

Fattispecie difensiva abbastanza comune da parte dell’Intermediario in questa casistica.

Così come la dichiarazione di presa visione da parte dell’investitore del prospetto informativo relativo agli aumenti di capitale non può ritenersi idonea a far ritenere congruamente assolti da parte dell’Intermediario gli obblighi d’informazione su di esso gravanti, in quanto tali documenti sono predisposti dall’emittente per la generalità degli investitori, verso i quali opera in regime di parità di trattamento, essenzialmente allo scopo di ridurre le asimmetrie informative. Di contro, gli obblighi informativi dell’Intermediario si collocano su un diverso piano funzionale, essendo volti a “servire al meglio l’interesse del cliente”, adattando la prestazione erogata alle caratteristiche soggettive di quest’ultimo. Sul punto si segnalano recenti decisioni già prese dell’ACF.

Un ultima questione che è sembra utile affrontare è se abbia o meno senso lavorare sul percorso stragiudiziale anche nell’ottica poi di doversi rivolgere al Giudice di primo grado. Il punto è ancora una volta il fatto che pur se ottenuta una decione favorevole da parte dell’Arbitro la Banca, come noto, può non dargli esecuzione (non trattandosi di una decisione del Giudice) esponendosi solo a delle conseguenze di cattiva pubblicità.

Da tempo lavoro anche in questa direzione. In effetti alcuni Istituti di credito sono più problematici di altri. Poichè quasi certamente nel caso di una decisione favorevole la stessa sarebbe utilizzata avanti al Giudice di prime cure (anche per giustificare una richiesta ex. artt. 91 e 96 cpc) in taluni casi è importante fornire all’Arbitro gli strumenti più utili “guardando avanti”.

Avv. Marco Solferini