Reclamo e ricorso ACF: il ruolo delle eccezioni nell’attività di difesa dell’Intermediario. Vantaggi per il ricorrente e pericoli da evitare.

Reclamo e ricorso ACF: il ruolo delle eccezioni nell’attività di difesa dell’Intermediario. Vantaggi per il ricorrente e pericoli da evitare.

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In questo breve articolo cercherò di fare il punto sulle eccezioni di inammissibilità e incompetenza più comuni.

Nella recente esperienza sottoposta alla mia attenzione l’Intermediario è usuale sollevare queste eccezioni, a volte anche in virtù del fatto che il reclamo che ha preceduto il ricorso non è redatto a regola d’arte. Uno dei principali motivi che ho rilevato è dovuto al fatto che, in particolare i reclami (ma spesso pure i ricorsi), vengono troppo di frequente copiati o la pratica è affidata a professionisti diversi dall’Avvocato che utilizzano atti fotocopia reperiti usualmente da internet.

Cercando di fare ordine a beneficio dei risparmiatori e degli investitori cominciamo quindi a verificare quali possono essere i punti di rottura in grado effettivamente di influenzare il ricorso e quali sono le principali interpretazioni ad oggi offerte dal Collegio ACF.

1) Inammissibilità del ricorso per questioni di nesso causale. In particolare è sollevata quando si verifica una presunta insussistenza del necessario nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e gli inadempimenti contestati. Orbene, la mera eccezione difficilmente trova accoglimento per via del fatto che il tema dell’eventuale non riconducibilità del danno lamentato all’inadempimento costituisce una questione di merito che può, laddove accertata, condurre al rigetto del ricorso ma non influenza direttamente sulla ammissibilità del medesimo. Fra l’altro relativamente alla competenza dell’Arbitro la stessa viene valutata anche secondo l’ormai consolidato orientamento della Suprema Corte tale per cui per l’accertamento della competenza giurisdizionale vale il principio della prospettazione ossia della domanda come formulata dall’attore.

2) Inammissibilità del ricorso per questioni di incompetenza in relazione alle azioni di annullamento e di risoluzione. Non sono in linea per essere accolte in quanto è pur vero che tra i poteri dell’ACF non rientra quello di adottare decisioni di natura costitutiva tuttavia All’arbitro non è precluso rilevare seppur in via incidentale, l’eventuale annullabilità o risolubilità del vincolo negoziale e ciò all’unico fine di esaminare ed eventualmente accogliere la domanda restitutoria senza che occorra che il Collegio si pronunci e statuisca (anche) espressamente sull’annullamento o la risoluzione.

3) Violazione di responsabilità extracontrattuali. Il caso più frequente sono le false comunicazioni sociali. In questo caso l’Intermediario è nel giusto. Non vi rientrano nella competenza ACF l’accertamento delle false comunicazioni sociali che non attengono alle regole di condotta che l’intermediario in quanto tale è tenuto ad osservare nello svolgimento delle attività disciplinate dalla Parte II del TUF. E’ opportuno tuttavia osservare che una corretta esplicitazione dell’incidenza delle informazioni in questione sugli obblighi informativi di cui l’Intermediario era gravato possono rilevare comunque una violazione dei medesimi quando è acclarato che l’Intermediario non poteva non esserne a conoscenza o nella circostanza in cui sussista un conflitto di interesse (eventualmente di Gruppo).

4) Mancata corrispondenza tra il lamentato ed il richiesto. E’ il caso in cui nel ricorso vengono contestati elementi (circostanze) che non erano stati preventivamente oggetto di reclamo. In linea di massima è difficile che questa eccezione venga accolta in quanto il reclamo inviato dal Ricorrente all’Intermediario fornisce una sia pur sintetica ricostruzione dell’operatività oggetto di contestazione e formula le doglianze relative al comportamento tenuto dall’Intermediario. Viene in considerazione il concetto di incongruità rilevante. Mi è doveroso tuttavia svolgere una digressione laddove mi è capitato di prendere atto di reclami formulati sulla base di argomentazioni “fotocopia” non aggiornate; in pratica con l’utilizzo di un format che non tiene in considerazione l’evoluzione delle norme, degli orientamenti ESMA, e nemmeno delle giurisprudenza. In queste circostanze ho dei dubbi che una più attenta condotta difensiva dell’Intermediario non possa arrivare a buoni risultati partendo dal supposto che la questione sollevata dal cliente potrebbe venire derubricata a una critica meramente ipotetica che faccia parte cioè di un sentore, pur se effettivo, dovuto al rammarico e alla delusione che spinge il risparmiatore / cliente a una disarticolata serie di autorappresentazioni del proprio malessere da risultato inatteso e non voluto del proprio investimento. Tale autorappresentazione resta nell’alveo di ciò che non è tradotto in vera e propria argomentazione di sostanza e come tale rilevante, potendo valere a mio avviso in parte anche in questo ambito i concetti ispiratori relativi alla consapevolezza. Le argomentazioni del resto hanno una loro rilevanza e la buona formulazione delle stesse non va mai sottovalutata.

5) La prescrizione. Nel caso in cui il ricorrente formuli una pretesa risarcitoria fondata sull’asserita violazione di obblighi che la Banca avrebbe dovuto osservare nella fase genetica dell’investimento essendo che si tratta di una eccezione relativa alla responsabilità contrattuale si applica il termine di prescrizione decennale ai sensi del combinato disposto dagli art. 2935 e 2946 c.c. Per tabulas deriva altresì la infondatezza dell’eccezione di prescrizione a cinque anni per il caso in cui la responsabilità dell’Intermediario venisse qualificata di natura precontrattuale e/o extracontrattuale.

6) Eccezione di mancato effetto interruttivo. E’ il caso in cui nel reclamo non sia prevista una espressa richiesta di pagamento che produca l’effetto interruttivo della prescrizione laddove mancherebbe l’intimazione. Non è destinata all’accoglimento ogni volta in cui sia comunque rilevabile una inequivocabile volontà di far valere la propria pretesa risarcitoria. E’ ammissibile la riserva circa la quantificazione del danno purchè accompagnata ad un chiaro (e indubbio) riferimento alla normativa violata. A titolo personale ritengo la CTP sia uno strumento molto valido da allegare al reclamo. Sicuramente mette al riparo da questo genere di problemi. Prevalentemente e rimandando alle considerazioni finali è l’inesattezza che può comportare un vizio di questo genere. Nell’ambito del reclamo non valgono i principi statuiti nell’ambito della diffida di pagamento pertanto si è voluto agevolare l’aspetto di ricostruzione dei fatti invece del classico procedimento civile antecedente al recupero di un credito dove la contestazione formale ed esaustiva ha un ruolo e un peso determinante. Vero è pure che su questo argomento andrebbe riflettuto il fatto che il reclamo può essere seguito dal ricorso ma potrebbe anche portare alla mediazione. Orbene nell’ottica di mediare è possibile che la concezione delle censure e degli addebiti, che si potrebbero ricondurre al concetto di intimazione non vengano formulati nel supposto pienamente restitutorio bensì in quello conciliativo. Utile a fondare un tentativo di mediazione ma meno spendibili nell’ambito di un ricorso.

Onde evitare di gravare l’articolo di eccessivi elementi su cui riflettere questi sei punti offrono degli interessanti spunti su cui lavorare e sui quali restare sempre ben formati.

A mio avviso è quindi importante ben delineare e circoscrivere l’abito di ricostruzione in fatto allo scopo poi di procedere con una griglia di elementi in diritto che svolgano la loro persuasiva influenza in maniera programmata cercando di “attivare” quelle responsabilità che sono storicamente riconducibili all’Intermediario.

Se da un lato è fondamentale studiare (tanto e bene, mi raccomando sempre) i precedenti in modo da definire quello che è il perimetro dell’azione andando a concepire il reclamo prima e il ricorso poi, nel primo possono essere non solo evidenziati elementi delle supposte eccezioni che andrà a sollevare l’Intermediario (guardando quindi avanti, scacchisticamente prevedendo le mosse dell’avversario) ma può essere fatto in modo tale non solo da scongiurarne gli effetti (fondamentale) ma altresì prendendo ciò che di rilavante può esserci per il ricorrente e quindi argomentando in anticipo e già mettendo in difficoltà il resistente. Avrete quindi la possibilità di canalizzare e pertanto strategicamente indirizzare il vostro ricorso.

Consiglio di procedere in via analitica nella predisposizione dell’atto in modo tale da creare, anche avvalendosi di diagrammi e di schemi/schede, un immagine “beta”, discorsiva e dialogante di quello che è il primo profilo di responsabilità sul quale successivamente andare ad effettuare una serie di innesti tali per cui nella consapevolezza di quali eccezioni sono accoglibili o meno si possa già lavorare con una visione d’insieme sulla produzione susseguente.

In questa attività è fondamentale spostare il proprio studio sulla Cassazione, in quanto l’attento esame di numerose fattispecie trattate dalla Suprema Corte aggiunge una capacità comprensiva che affina e rende efficace la stesura in modo tale da non essere una riproduzione del “case method” bensì un argomentata e chiara formulazione della scienza del diritto che riduce il campo di probabilità e di alternative dell’Intermediario fino a condurlo ad un tasso di probabilità bassissimo di reazione, anticipandolo e per effetto aumentando le possibilità di successo.

Rammento sempre che il linguaggio del Collegio ACF è dotto e sapiente, trattasi di esperti in materie di fondamentale importanza e pertanto l’argomento nobile del “nostro” diritto che proviene dalla Cassazione nella sua straordinaria funzione interpretativa può e deve essere applicato con dovizia di metodo proprio al singolo caso. Alla singola storia. Al singolo risparmiatore.

Così è possibile “fare il diritto” degli investimenti e in questo “fare” è altresì possibile che l’elemento da scongiurare per non commettere errori possa diventare persino una interessante freccia nella faretra del ricorrente cui fare ricorso con il metodo e la sicurezza di chi lavora in modo organizzato.

Avv. Marco Solferini

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