Le decisioni stragiudiziali della lite

15 Lug Le decisioni stragiudiziali della lite

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1. Considerare il tema delle cosiddette ADR (Alternative Disputes Resolutions) nei recenti interventi normativi suscita un sentimento di sconforto perché si ritraccia un consistente numero di modelli di risoluzioni stragiudiziali delle liti, privi di diversità di fondo: diversi solo perché adottati da autorità diverse. Essi rivelano marginali differenze, non significative sul piano della sistemazione generale dei fenomeni, e perciò sollevano l’esigenza di costruire uno statuto unitario degli strumenti di risoluzione delle controversie.

Una constatazione preliminare riguarda le fonti della disciplina di questi modelli. Il d.lgs. 6.8.2015 n. 130 –che ha attuato la direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (c.d. direttiva ADR per i consumatori)- ha novellato il codice del consumo (d.lgs. 6.9.2005 n. 206) sostituendo il testo dell’art. 141 ed introducendo gli artt. 141 bis-141 decies oltre ad apportare ulteriori modifiche. Dunque una normativa primaria a vocazione generale per “consumatori” ed “utenti”.

Non si può dire che questa disciplina colpisca per sintesi ed incisività: un testo alquanto scialbo, sotto più profili, ricco di prescrizioni organizzative minuziose, le quali, in una gestione dei rapporti tra i contendenti improntata a buona fede, potrebbero, verosimilmente, favorire la composizione della lite al di fuori di quel reticolo normativo. Una composizione che, inquadrata nelle note figure civilistiche, potrà avere il carattere della definitività anche quando sia scaturita da una “procedura ADR” ai sensi dell’art. 141 cod. cons.

Altri modelli, che certamente soggiacciono a questa normativa generale, nei limiti in cui essa non lo impedisce (v. gli artt. 141, commi 7 e 8, e 141 bis, comma 2, cod. consumo), risultano da regimi sezionali promananti da autorità amministrative indipendenti o da accordi collettivi tra le associazioni rappresentative dei “professionisti” e degli utenti.

La mole, ampia ed analitica, delle singole discipline di settore contribuisce a rendere complesso il pur necessario tentativo di rintracciare o concorrere a creare un certo ordine. Si rinviene una disciplina specifica per ciascun servizio pubblico essenziale: comunicazioni elettroniche, energia e gas, trasporto aereo, autostrade, poste. Altri regimi sono dettati da leggi regionali per le controversie relative ai servizi pubblici regionali. 

Ma il tentativo di concepire una disciplina unitaria è tutt’altro che arduo ed anzi decisamente semplice e plausibile, dacché qualsiasi soluzione di una controversia presuppone due modelli generali quanto al modo di definirla, e due modelli procedimentali, quanto agli strumenti per pervenire alla soluzione.

Le definizioni negoziali possono essere, si sa, negoziate o decisorie: le prime sfociano in una composizione pattizia –la transazione, l’accertamento contrattuale- o unilaterale, il riconoscimento, la rinuncia. Le seconde statuiscono sulla ragione e sul torto, così come una sentenza, e sono i lodi arbitrali. Anche quando la decisione sulla ragione e sul torto non produce gli effetti del lodo rituale, essa opera come vincolo negoziale tra le parti: un modello, nominato e regolato dal 2006 (art. 808 ter c.p.c.), è il lodo irrituale -su cui spenderò qualche parola più innanzi- ma non è il solo. Le stesse parti possono, senza ricorrere alla determinazione di un terzo, disporre dei loro rapporti, e più in generale dei loro diritti, mediante accertamenti, fissandone vincolativamente il contenuto.  In questo atteggiamento l’accertamento negoziale si discosta dalla transazione e va annoverato tra le soluzioni decisorie di una controversia. La questione presenta molte sfumature.

Quanto alle regole del procedimento, la demarcazione sta tra le decisioni affidate a terzi e quelle totalmente rimesse all’autonomia degli interessati. Nelle prime è necessario che le parti siano in condizione di far valere appieno le rispettive ragioni: lo esprime il principio del contraddittorio. Nelle seconde gli interessati operano come preferiscono: il loro consenso disciplina ciò che è funzionale alla definizione negoziale della lite.

2. Deve essere nettamente respinta la tendenza ad istituire una radicale demarcazione tra contratto e sentenza. Essa ha una risalente tradizione ed ha alimentato parecchi equivoci negli studi meno recenti in tema di transazione, che è l’archetipo dei modi di risoluzione negoziali e negoziati di una controversia. L’equiparazione della transazione alla sentenza irrevocabile, affermata nel codice civile del 1865 ma non riprodotta nel codice civile vigente, aveva fatto ritenere ad alcuni che la transazione stessa avesse natura dichiarativa, con significative conseguenze sul suo regime giuridico. 

La questione si sgonfia riflettendo su due dati. Il primo è che «la sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa» (art. 2909 c.c.): dunque un’efficacia relativa. La sentenza non vale più di un contratto, che «non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge» (art. 1372, comma 2, c.c.). Il secondo dato è che la sentenza, anche quando sfocia in una pronuncia costitutiva o di condanna, accerta, mentre i contraenti possono disporre, cioè costituire situazioni giuridiche nuove, non accertare. Possono dire di accertare, ma l’accertamento negoziale è intrinsecamente disposizione: l’attitudine ad accertare è estranea all’autonomia privata; il giudice accerta autenticamente, non le parti.

In linea di principio questa constatazione è realistica; ad esempio, oggettivamente la colpa non si può accertare con contratto. Però le parti possono disporre come se la colpa fosse accertata. Allora, in definitiva, dichiaratività e costitutività, nell’operare pratico, non sono fenomeni radicalmente diversi.

Al fondo della questione è l’interrogativo se la soluzione negoziale della controversia sia o meno attuazione del diritto. La risposta è nel fatto che anche lo strumento negoziale è diritto.  Diritto non è necessariamente accertare e statuire sulla ragione e sul torto: è anche il disporre della situazione controversa. Non è un dogma che la sentenza sia giusta: il diritto è un fenomeno assai modesto, totalmente umano; la sola cosa importante è che serva concretamente all’uomo. Può accadere che l’attuazione del diritto, la sentenza, non sia concretamente giusta; il valore che il diritto consegue, nella sua piccola efficienza, è la certezza. Dunque il dato che scaturisce dal giudicato, così come dal contratto, è la definizione in maniera irretrattabile, e perciò certa, di una determinata situazione. 

3. Ho già accennato, menzionando il d.lgs. 6.8.2015 n. 130, che ha novellato il codice del consumo con riguardo alle ADR, alla grande, probabilmente eccessiva, minuziosità della normativa. Non è una novità, anzi è un segno dei tempi, che manifestano il bisogno di una eteronormazione, sia essa primaria o secondaria. Non è che un pregiudizio l’aspirazione che ogni problema debba essere risolto mediante una normativa. Ed è anche un segno di carenza creativa degli operatori giuridici ritenersi necessariamente asserviti alla determinazione del legislatore.

È un approccio da capovolgere ricordando che, nei secoli, la storia della definizione delle controversie civili, è stata affidata, anzitutto, ai rapporti sociali, cioè a strumenti di risoluzione negoziale delle liti. Questa è una precipua espressione della sussidiarietà sociale (art. 118, comma 4, Cost.), la cui emersione sul piano costituzionale è ricognitiva di un fenomeno consolidato, che si radica nell’autonomia privata. Dunque la legge deve sussidiare l’autonomia privata, sovrapponendosi ad essa, e cioè inibendone l’efficace esercizio, solo quando sia necessario per il perseguimento di interessi della collettività. 

L’art. 118, comma 4, Cost. impone di favorire «l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale». Tra queste rientrano anche la predisposizione dei testi di normazione –che, nell’ottica della sussidiarietà, sono fenomeni di autonormazione- e l’elaborazione di strumenti per la composizione negoziale delle controversie. È un terreno nel quale un impiego consapevole della sussidiarietà può essere fecondo, e deve senz’altro condurre, nel dubbio circa l’alternativa tra giurisdizione e strumenti alternativi, a privilegiare questi ultimi. 

4. Le risoluzioni alternative delle controversie si fondano su accordi tra gli interessati o su «negoziazioni paritetiche» (art. 141 ter cod. cons.), che operano sul piano dell’autonomia collettiva e derivano da accordi tra associazioni di “professionisti”, da un lato, e di “consumatori” e “utenti”, dall’altro. 

Qual è la disciplina di fondo di questi strumenti? Ho fatto prima riferimento ai due modelli di definizione negoziale delle liti, la definizione negoziata e quella decisoria. Entrambe si fondano sull’autonomia, e dunque trovano il loro regime di riferimento nella disciplina del contratto in mancanza di una normativa specifica.

Soluzioni decisorie sono i modelli arbitrali; le soluzioni negoziate possono sfociare in riconoscimenti, rinunzie, accertamenti, transazioni, e ricavano dalla disciplina della transazione la ragione giustificatrice della loro tutela. In altri termini -sebbene non costituisca l’archetipo del modo di risoluzione di una lite perché la dirime mediante reciproche concessioni (art. 1965 c.c.)- la transazione attesta che ogni composizione negoziata di una controversia possiede una causa giustificatrice. L’accertamento negoziale non è regolato dalle norme dettate per la transazione, benché si rintraccino anche voci in tal senso, ma solo dalla disciplina del contratto in generale.

Il codice di procedura civile regola i modelli arbitrali (art. 806 e segg. c.p.c.). Qui la riforma attuata dal d.lgs. 2.2.2006 n. 40 ha nominato e in parte regolato l’arbitrato irrituale (art. 808 ter c.p.c.). A prescindere dalla specifica disciplina adottata, che ricalca gli orientamenti consolidati in dottrina ed in giurisprudenza, la stessa scelta di regolare la figura mi lascia perplesso. Essendo ben noto il contenzioso in ordine alla portata delle clausole compromissorie non univocamente orientate verso la ritualità o l’irritualità dell’arbitrato, sarebbe stata opportuna una disciplina che riducesse l’eventualità di liti sul punto: del resto, il primo mezzo per la deflazione del contenzioso è un diritto sostanziale che elimini, per quanto possibile, trattamenti differenziati per figure simili.

Se il legislatore sull’arbitrato, invece di regolare l’arbitrato irrituale –che comunque sarebbe rimasto sulla scena del diritto come espressione dell’autonomia determinativa del contenuto di un contratto alla stregua dell’art. 1349 c.c.-, avesse immaginato di ricondurre al modello negoziale dell’arbitrato rituale tutte le soluzioni negoziali decisorie di controversie affidate a terzi, secondo uno schema –la riconduzione al tipo, appunto- già noto in tema di contratti agrari (cfr. l’art. 27 della l. 3.5.1982 n. 203), e considerando il compromesso come un tipo negoziale unitario cogente, avrebbe cancellato una questione foriera di non poche controversie, a tutto vantaggio della celerità dell’attuazione del diritto, che è lo scopo per cui le parti possono preferire la definizione arbitrale a quella giurisdizionale. 

5. Ma la questione di fondo, ancor prima dell’ideazione di strumenti negoziali di risoluzione delle controversie, come vestiti e come contenuti, è la cultura del ceto forense. Se una lite si risolve stragiudizialmente dipende in gran parte dalla capacità collaborativa degli avvocati: è un’esigenza al cui perseguimento bisogna concorrere sin dalle aule universitarie per formare la consapevolezza, già nei giovani, che la prima e più importante attuazione del diritto è quella spontanea.