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La proposta della Banca di passare dallo scoperto di conto corrente al mutuo (di scopo). Considerazioni su profilo e problematicità dell’operazione.

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Una circostanza molto frequente nei rapporti, soprattutto delle PMI e dei piccoli risparmiatori con la propria banca è la ricontrattualizzazione del debito.

In non pochi casi lo stesso avviene con il passaggio dallo scoperto di conto corrente, utilizzato in un sensibile numero di casi proprio con le piccole e medie società di capitali o di persone, al mutuo vero e proprio.

L’operazione in questi casi viene proposta al Cliente per “consolidare” il proprio debito cristallizzato nello scoperto di conto corrente, attraverso l’erogazione di un mutuo che sovente viene apostrofato e contrattualmente individuato come “di scopo”.

Così facendo la banca, contraente forte con “in pancia” il debito del proprio Cliente, ottiene, in aggiunta la possibilità di importare le garanzie reali soprattutto di carattere immobiliare (e i relativi privilegi nell’ottica di un eventuale fallimento del beneficiario se si tratta di persona giuridica).

Di fatto però la somma erogata serve per ripianare lo scoperto e in buona sostanza per annullare gli effetti di quest’ultimo sostituendoli con la rata più tipica del modello di mutuo c.d. alla francese i cui profili di problematicità hanno a lungo impegnato gli interpreti del diritti e sul quale sussiste ad oggi un dibattito aperto su tematiche plurime che ruotano attorno a questa tipologia di mutuo.

L’interrogativo sempre più attuale è: tutto questo è consentito?

Per meglio comprendere i profili di problematicità che accompagnano una siffatta operazione e soprattutto indagare se sussista o meno un difetto funzionale alla radice stessa del sinallagma contrattuale vengono in considerazione gli art. 1418, 1424, 1813 del codice civile e tenuto altresì conto dell’art. 38 TUB.

Occorre in via del tutto preliminare precisare che il mutuo di cui stiamo parlando è quello convenzionale e non quello legale, si tratta infatti del mutuo riservato alle parti la cui finalizzazione discende in via esclusiva dal contesto del contratto che viene stretto tra le parti rispettivamente il mutuante (la banca) e il mutuatario (il beneficiario).

E’ patrimonio ormai comune che la struttura contrattuale del mutuo implica la consegna delle somme di denaro che ne costituiscono l’oggetto.

Pertanto è essenziale che vi sia il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario. E questo passaggio viene identificato dal punto di vista contabile. Essenzialmente deve verificarsi il far transitare la somma dal patrimonio dell’uno al patrimonio dell’altro. Solo in questo modo di realizza il conseguente trasferimento della proprietà delle somme (ex. Art. 1814 c.c.) che a sua volta provoca l’effetto immediatamente successivo di mettere, tale somme, a disposizione ex. Art. 832 c.c. del mutuatario.

A ben guardare nell’ambito del mutuo di scopo convenzionale anche per quest’ultimo occorre, o in ogni caso deve coinvolgere, un diretto interesse tanto del mutuatario quanto del mutuante che rappresenta il primo presupposto alla scelta del modello contrattuale quale è proprio del mutuo di scopo e non di altri potenzialmente valevoli come alternativa.

La rilevanza che nel concreto viene a contrassegnare lo scopo risulta pertanto differenziare la relativa operazione dallo schema tipico del mutuo. A tutti gli effetti il mutuatario in questo caso si obbliga non solo a restituire la somma mutuata corrispondendo gli interessi ma altresì a realizzare lo scopo previsto dal contratto.

Nel sinallagma negoziale quest’ultima prestazione assume rilievo essenziale in corrispettività dell’attribuzione della somma erogata (Cass. 317/2001, 15929/2018, 26699/2017, 25783/2015).

Quindi sembra corretto affermare che nell’ambito del mutuo di scopo convenzionale il mancato perseguimento dello scopo da parte del mutuatario non è destinato a incidere sulla validità della fattispecie negoziale ma sull’efficacia del sinallagma funzionale.

E non a caso, fra le molteplici, pur se datata ma sempre attuale: “quando è mancata la realizzazione delle finalità previste il contratto è risolubile per inadempimento del mutuatario a iniziativa del mutuante” (Cass. 317/2001).

In buona sostanza non pare sia sufficiente la mera indicazione, nel contratto, della finalità circa la somma erogata se alla stessa non segue il suo materiale impiego.

Ciò considerato la semplice apposizione di una clausola non è di per se stesso utile, poichè è già ben noto il principio tale per cui qualunque clausola di destinazione non è di per sè idonea a superare l’effettiva prova di avere impiegato la somma come convenzionalmente pattuito non potendo essere, di per sè stessa, la presenza della clausola, garanzia che effettivamente sia escluso qualunque ulteriore e diverso impiego come tale divergente (in difformità del patto) rispetto allo scopo dedotto dal contratto.

E ciò anche per via del fatto che, com’è stato correttamente e recentemente osservato “la rilevanza dello scopo appare trovare il suo punto di emersione naturale e sfogo là dove questo non venga raggiunto o perseguito” (Cass. 1517/2021). Ed in particolare tale corretta valutazione, che prescinde da altri elementi, si focalizza proprio, come già visto, sul negozio funzionale laddove “esce con forza nell’ipotesi di inadempimento del mutuatario o di sopravvenuta impossibilità di raggiungimento dello scopo: non in punto di (in)validità della fattispecie ma in difetto funzionale del rapporto” (Cass. 1517/2021).

Orbene, così argomentando, poichè il mancato perseguimento dello scopo da parte del mutuatario non è destinato a incidere sulla validità della fattispecie negoziale ma sull’esplicazione del sinallagma funzionale sembra di palmare evidenza che la sola messa a disposizione della valuta sul c/c non integra di per sè il mutuo. Si tratta viceversa e a ben guardare di un ripianamento di debito attraverso l’erogazione di un nuovo credito che la banca, già creditrice, realizza mediante accredito di una somma su un conto corrente (gravato a sua volta dal preesistente debito dovuto dallo scoperto).

Il tutto sostanzialmente si riassume in un operazione di natura contabile. E tale operazione potrebbe non avere nulla a che vedere con il mutuo di scopo.

Anzi, lo stesso in questo paradigma verrebbe utilizzato come strumento per camuffare un operazione sembrerebbe più corretto inquadrare come un mero differimento nel tempo di pagamento di somme già dovute. Il tutto attraverso l’utilizzo della rata cui andrebbe ad aggiungersi l’ulteriore vantaggio, sempre strumentale, della garanzia reale che verrebbe importata attraverso il mutuo (finto) di scopo a esclusivo vantaggio del mutuante il quale peraltro potrebbe compiere tale operazione su di un beneficiario che sia già in uno stato di decozione economica tale da lasciar presumere non sia in grado di corrispondere le somme a lui destinate, alimentando il circolo vizioso del debito al solo ed unico scopo di affossare il mutuatario e traghettarlo verso l’inevitabile “default” debitorio. Così però potendo aggiungere a vantaggio del creditore forte (la banca) anche la garanzia di un immobile o altro diritto reale.

Guardando quindi al nocciolo della questione ci troveremmo di fronte ad una operazione di pactum de non petendo ad tempus il quale, come qualunque patto che modifica il termine di scadenza dell’obbligazione originaria è un accordo che determina solo una semplice modificazione accessoria dell’obbligazione e non comporta alcuna novazione della stessa (in linea con quanto stabilità dell’art. 1231 c.c.) non integrando tutto ciò alcuna operazione di mutuo (tantomeno di scopo).

Alla luce di tali considerazioni è opportuno valutare con particolare attenzione un eventuale proposta che dovesse pervenire dalla Banca per trasformare uno scoperto di conto corrente in un mutuo (di scopo). Dovendosi preventivamente indagare, caso per caso, se effettivamente tale operazione non si risolva in quanto sopra spiegato.

Il suggerimento pertanto è quello di meditare bene e valutare altrettanto attentamente prima di intraprendere tale scelta che potrebbe rivelarsi pregiudizievole per gli interessi del debitore/mutuatario ed in particolar modo avvalendosi di una consulenza terza specializzata in diritto bancario quale è certamente quella individuabile nella figura dell’avvocato.

Avv. Marco Solferini

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