02 Apr La mediazione civile e commerciale. L’importanza della connotazione “commerciale” della mediazione.
La Mediazione Civile e Commerciale è uno strumento di soluzione delle liti alternativo al contenzioso giudiziale. Nel 2020 questo strumento giuridico compie 10 anni. Introdotto con il D. Lgs 28 del 4 marzo 2010 in recepimento della normativa comunitaria[1] tale istituto giuridico ha registrato un trend sempre crescente, ad esclusione del solo anno 2013.[2]
Nel complesso la mediazione ha avuto poca divulgazione al di fuori degli ambienti strettamente tecnici. Per tale motivo la mediazione viene qualificata nel gergo più familiare agli operatori del diritto come “civile”. La connotazione “commerciale”, invece, viene soventemente trascurata. In questo decennio taluni avvocati hanno sottovalutato il potenziale di tale strumento sia come elemento di utilità dei clienti sia come opportunità professionale e possibilità di intensificazione di lavoro, non ultimo di maggior rapidità di incasso di compensi, sebbene, evidentemente, più contenuti rispetto ad una più articolata causa giudiziale. Le novità difficilmente si confanno alle professioni tradizionali. Alcuni professionisti legali hanno visto la mediazione come una interferenza in quanto il suo appropriato utilizzo implica una formazione integrativa e pone in discussione le competenze già acquisite. Infatti per poter affrontare la mediazione nel migliore dei modi occorre avere una preparazione non solo strettamente giuridica. Ancor oggi alcuni colleghi pensano di poter partecipare alla mediazione secondo le regole del codice di procedura civile, ma tale convinzione non risulta vincente. L’avvocato in mediazione è stato chiamato dal legislatore a prestare un diverso ruolo da quello abitualmente svolto in sede processuale. Il legislatore ha previsto un servizio di “assistenza legale”[3] che è altro rispetto al patrocinio.
La sottovalutata connotazione “commerciale” e la scarsa divulgazione presso gli utenti finali dell’istituto giuridico in trattazione ha sottratto agli imprenditori l’opportunità di conoscere e trarre vantaggio dalla mediazione. Molto contenzioso commerciale sfocia oggi nel processo civile per carenza di programmazione da parte delle aziende nella gestione delle criticità tipiche, prima fra tutte il recupero del credito. Il legislatore italiano ha incluso nell’elenco delle materie soggette a preventivo tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità i contratti bancari ed i contratti assicurativi, ma ha omesso la medesima previsione in materia di appalto od altra tipologia di contratti. Tuttavia gli operatori commerciali possono determinare l’obbligatorietà di tale tentativo mediante previsione contrattuale, la clausola di mediazione, oppure, in carenza di previsione di normazione contrattuale, la parte interessata può ricorrere alla mediazione attraverso il c.d. “tentativo volontario”[4]. Vi è da dire che i dati statistici indicano che proprio il tentativo volontario porti i migliori risultati in termini di successo della mediazione con il raggiungimento di una conciliazione fra le parti.[5] Gli accordi conciliativi hanno anche il vantaggio di essere difficilmente disattesi proprio perché sono il frutto di un processo decisionale partecipato e condiviso.
La Clausola di Mediazione risulta particolarmente utile nella gestione dei crediti perché la sua previsione consente all’imprenditore creditore di avviare la procedura di mediazione tutte le volte che ritenga dovuto un pagamento e ne registri un ritardo, prima ancora che l’esposizione diventi insostenibile e, nel contempo, evitando che l’iniziativa di recupero venga percepita come aggressiva. Le imprese, per loro intrinseca natura, per avere successo hanno bisogno di dinamismo, rapidità di soluzioni, possibilità di guardare sempre avanti e non stagnare nei tempi della giustizia e nella lentezza della macchina burocratica.
Per l’avvocato fiduciario di un’azienda vi è l’opportunità di offrirsi sia come consulente nella fase di predisposizione contrattuale e di clausole generali e/o particolari sia come assistente legale nella definizione di una strategia aziendale, ovvero la sistematizzazione del ricorso alla mediazione, quale strumento di rapida trattazione delle criticità. Nella mia esperienza di mediatore civile e commerciale posso narrare diversi esempi positivi di appaltatori con sofferenza di flussi di cassa che hanno utilizzato la mediazione “in serie” per il recupero “soft” del proprio credito e non di rado rinegoziato i propri contratti al fine di preservare il cliente e, perfino, intensificare il rapporto professionale al tavolo della conciliazione, ridisegnando la sinergia oggetto di iniziale criticità.
Per il raggiungimento degli obiettivi sopradescritti è fondamentale l’assistenza legale nella fase di formulazione dell’accordo di conciliazione per realizzare quel sistema di pesi e contrappesi che renda equo un accordo e nello stesso tempo giuridicamente sostenibile, esattamente con il medesimo approccio che viene abitualmente applicato nella fase di negoziazione contrattuale. Si pone in modo erroneo l’avvocato che utilizzi la propria energia professionale in mediazione per rappresentare la posizione del suo assistito e poi, individuata la possibile soluzione, deleghi al mediatore o lasci che l’accordo di conciliazione si componga di poche destrutturate righe. Virtuoso ed efficace, invece, appare quel professionista legale che sproni il proprio assistito ad assumersi la responsabilità di rappresentare personalmente e liberamente il proprio interesse per poi lavorare alla predisposizione del giusto e complesso accordo. Tale metodo operativo consente di affrontare anche questioni diverse dal recupero del credito, ovvero la gestione di tutti i rapporti contrattuali con i partners aziendali ed i clienti. Vi è da aggiungere come in molti casi la sola convocazione in mediazione funga da acceleratore di soluzione, riuscendo l’avvocato a definire la questione in sede stragiudiziale, con ampia soddisfazione di cliente e del legale. Per le imprese assicurative e, parzialmente per gli istituti bancari, la mancata adesione nelle procedure di mediazione costituisce una vera e propria perdita di opportunità.[6] Nella convinzione di poter disincentivare le pretese degli utenti anche mettendoli innanzi all’unica alternativa possibile di affrontare un contenzioso processuale ed i suoi costi le imprese assicurative e gli istituti bancari autolimitano la possibilità di investire risorse aziendali in altro rispetto alla gestione delle pratiche processuali e del settore legale in generale. E’ convinzione di chi scrive che l’attitudine è destinata a modificarsi, anche grazie all’auspicato intervento legislativo di miglioramento delle regole e degli ambiti della mediazione.
La previsione della clausola di mediazione può essere di rilevane aiuto in contesti commerciali internazionali in quanto consente di superare gli aspetti legati alla giurisdizione e alle norme applicabili. In questi casi è anche opportuna la preventiva selezione di Organismi di Mediazione in grado di trattare casi internazionali e dotati di mediatori all’uopo formati anche con adeguate competenze linguistiche.
Dall’Estero ci giungono interessanti esempi di virtuosa implementazione della Mediazione Civile e Commerciale sia a mezzo di interventi normativi che giurisprudenziali nonché da parte delle associazioni di avvocati. Si riportano due notizie in contesto internazionale riguardanti Paesi il cui peso economico ha una incidenza globalmente significativa. La Mediazione in Cina[7] ha origine nella filosofia di Confucio ed ha nel tempo mutato le sue fondamenta e la sfera di applicazione.[8] E’ del 2020 la notizia secondo la quale Suprema Corte della Repubblica Cinese, la SPC (Supreme People’s Court), ha dichiarato che in Cina sono state introdotte linee guida per promuovere il ruolo della mediazione per la risoluzione delle liti in materia di prezzi di beni e servizi, nonché in materia assicurativa.[9]
In Singapore è proprio l’Ordine degli Avvocati a lavorare sulla previsione della clausola di mediazione quale clausola standard nei contratti di compravendita immobiliare[10].
Un avvocato al passo con i tempi, sia che assista piccoli e medi imprenditori, sia che assista grandi aziende multinazionali, non può evitare di sviluppare competenze parallele a quelle strettamente giuridiche per l’utilizzo di sistemi di soluzione stragiudiziali delle dispute. E’, in ultimo, importante per l’avvocato, a completamento di una efficace strategia di assistenza legale nella mediazione commerciale, poter contare su un mediatore con il quale costruire una modalità di lavoro. Pur nella doverosa imparzialità derivante dal ruolo che quest’ultimo svolge, il mediatore rappresenta un compagno di squadra con la sua specifica preparazione, esperienza e dedizione. Più le controversie sono complesse, maggiore sarà il grado di impegno e accuratezza richiesto per la loro soluzione. Se in generale vale il principio secondo il quale l’unione e la cooperazione fanno la forza allora scegliere con ponderazione l’Organismo di Mediazione ed il mediatore specifico con il quale poter condividere un approccio ed una modalità di lavoro armonica diventa un vantaggio inestimabile ed una ulteriore risorsa per l’avvocato da tenere indubbiamente in considerazione.
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NOTE:
[1] Direttiva 2008/52/CE 2
[2] Dati statistici ed immagine pubblicati dal Ministero di Giustizia giustizia.it, aggiornati al 30.09.2019: Mediazioni pendenti finali 2011: n.21.390, Mediazioni pendenti finali 2018 n.104.020. La mediazione ha subito una revisione costituzionale e nel periodo di revisione ha visto un inevitabile calo dell’avvio di nuovi tentativi. Le mediazioni introdotte nel 2013 risultavano essere 41.604 a fronte delle mediazioni introdotte nel 2012, 154.879 e quelle poi introdotte nell’anno 2014, 179.587. LINK
[3] Cass. 8473/2019 “Si può osservare che la novella del 2013… l’avvocato esperto in tecniche negoziali che <<assiste>> la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”. La medesima sentenza ha anche affermato i seguenti principi di diritto: nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs.28/2010 e ss.mm., è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore; nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale purché dotato di apposita procura sostanziale.
[4] I flussi per materia di casi pendenti finali nel periodo compreso fra il 1.09.19 ed il 30.09.19 evidenziano una tendenza che vede qualificare al primo posto fra le materie oggetto di tentativo di mediazione quelle di “altra natura”, ovvero le mediazioni volontarie, con 20.013 casi non sottoposti alla condizione di procedibilità giudiziale, il secondo gruppo di tentativi riguarda la materia dei Diritti Reali, 17.927 casi, a seguire casi riguardanti i Contratti Bancari, 16.686 casi, Condominio 13.117 casi, Rispettivamente in termini di iscrizioni percentuali 16,4%, 15,5% e 14%. LINK
[5] Nel 2019 (dato disponibile fino al 30.09.2019) le Mediazioni “di altra natura”, hanno rappresentato il 16,4% del totale (20.013 mediazioni) con incremento rispetto agli anni precedenti. Infatti il dato percentuale nel 2018 si fermava al 15,9% del totale (18.931 mediazioni) e nel 2017, ancor meno, al 14,4% del totale (17.652). LINK
Si veda anche nota 2.
[6] Dati Giustizia.it . In materia di C. Assicurativi, 13,1% aderenti comparsi, accordi non raggiunti 87% (!) In materia di C. Bancari 46,6% aderenti comparsi, accordi non raggiunti 94% (!!). LINK
[7] Per una trattazione accademica dell’istituto della Mediazione in Cina e della sua evoluzione storica si segnala “Mediation in Contemporary Chinese Civil Justice – A proceduralistic Diachronic perspective” di Peter C.H. Chan, ed. Brill Nijoff, Chinese and Comparative law series.
[8] In origine nel Catai al mediatore spettava il compito di persuadere le parti, anche autoritativamente, a riflettere sui propri errori e rinunciare alle proprie pretese. Il mediatore poteva fare leva sulla convinzione morale degli individui che i desideri ed i diritti soggettivi dovessero cedere il passo al prevalente interesse generale ed il benessere della comunità di appartenenza. Per una breve ricostruzione dell’istituto della Mediazione in Cina si consulti https://weinsteininternational.org/mediation-in-china/.
