La clausola claims made nelle polizze RC Professionali degli Avvocati: una questione tutt’altro che risolta

La clausola claims made nelle polizze RC Professionali degli Avvocati: una questione tutt’altro che risolta

 

 

1,                        Esiste un problema di efficacia temporale delle coperture di R.C.?

Qualsiasi copertura assicurativa prevede una delimitazione alla propria efficacia temporale, vale a dire un termine iniziale e finale entro il quale si colloca la manleva prestata all’assicurato.

Come noto, questo tema è stato affrontato in un ampio e prolungato dibattito sia dottrinale che giurisprudenziale con specifico riferimento alla liceità della clausola claims made, che fa riferimento per l’operatività della garanzia, sotto il profilo cronologico, alla data di pervenimento all’assicurato della richiesta risarcitoria formulata dal terzo, garantendo copertura alle sole richieste di risarcimento pervenute durante la vigenza del contratto.

La pronuncia delle Sezioni Unite del 24 settembre 2018 n. 22437[1] ha definitivamente “sdoganato” il tema della liceità di detta clausola, ma la questione risulta tutt’altro che chiarita, quantomeno sotto il profilo della permanenza di gravi criticità che sono in parte dovute alla natura stessa della clausola ed agli inevitabili problemi applicativi di norme codicistiche che regolano l’assicurazione danni. In parte le criticità sono anche figlie di talune attuazioni ed interpretazioni del contratto che rischiano di svuotare il contenuto delle garanzie offerte, alterando l’equilibrio contrattuale fra le parti.

Le principali problematiche derivano da una visione d’insieme o, se si preferisce, “dinamica” delle coperture assicurative di un assicurato, che la Suprema Corte solo da ultimo, con la citata pronuncia, ha posto al centro dell’attenzione, posto che fino a quel momento l’analisi si era soffermata su un mero confronto “statico” fra i due modelli fra loro alternativi di copertura, ovvero la citata claims made e la garanzia su base “act committed”, meglio nota come “loss occurrence”.

Il lungo dibattito ante Sezioni Unite 2018 aveva infatti riguardato la sussumibilità in astratto di questo modello assicurativo di origine anglosassone, nell’ambito dei principi del nostro ordinamento, sicché per almeno quindici anni si è discusso se la clausola claims made fosse o meno compatibile con l’alea assicurativa, con le previsioni dell’art. 1917 I comma c.c. o se costituisse espressione di un vero e proprio rischio putativo, per come definito dall’art. 514 del codice della navigazione.

Quindici anni per una discussione sulla clausola in sé, sviluppatasi – occorre dirlo – di fatto nella sostanziale sottovalutazione, con l’eccezione di una precoce ed illuminata intuizione[2], di ciò che accade nella pratica allorché non si ragiona su una singola previsione contrattuale, ma se ne valutano gli effetti nel suo regolare quell’imprescindibile ed inevitabile fenomeno che prende il nome di “successione fra coperture”.

L’assicurato infatti – nel nostro caso l’Avvocato, ma potremmo tranquillamente dire il professionista o imprenditore che sia – fortunatamente ha una vita professionale ed umana un po’ più lunga della durata di una polizza, sicché appare non trascurabile l’esigenza di comprendere che cosa accade della gestione dei suoi rischi allorché una polizza termina e un’altra inizia.

A parziale giustificazione di questa sottovalutazione, vi è da dire che il problema dell’efficacia temporale non si rappresentava, allorché il più comune istituto dell’act committed costituiva l’unico criterio per definire l’efficacia temporale della garanzia di responsabilità civile.

Il riferirsi infatti all’accadimento di un evento verificatosi durante il tempo dell’assicurazione, secondo il modello previsto dall’art. 1917 I comma c.c., evitava di porsi qualsivoglia problema a riguardo: un fatto si verifica in uno specifico momento, non prima, non dopo… un po’ come la morte per Epicuro, sicché al momento della successione di una polizza ad un’altra (immaginiamo che ciò avvenga alla mezzanotte di un determinato anno), un minuto prima della scadenza opererà la polizza precedente, un secondo dopo, quella successiva.

Che poi potesse essere difficile stabilire il momento esatto dell’accadimento è altra questione, ma certamente una volta collocato temporalmente l’evento assicurativamente rilevante, il tema di quale polizza dovesse operare era risolto.

Dunque, nelle coperture loss occurence non vi è mai un problema di operatività fra garanzie fra loro susseguenti.

Il riferimento, invece, al pervenimento del claim pone problemi assai più corposi, non tanto perché sia difficile comprendere quando il claim sia pervenuto (per tale finalità sono di aiuto le cartoline postali o i file EML delle poste certificate), quanto piuttosto – come correttamente evidenziato dalle Sezioni Unite del 2018 – perché la richiesta risarcitoria, a differenza del fatto, altro non è che la fase terminale di un processo che inizia con la condotta del responsabile civile/assicurato, alla quale segue il fatto ad essa eziologicamente legato, che dà poi origine alla formulazione del claim da parte del terzo danneggiato, circostanze queste tutte rilevanti giuridicamente.

Se infatti l’assicurazione di RC partecipa della natura del contratto di assicurazione contro i danni – e di questo non c’è alcun dubbio[3] –  non si può non tener conto del fatto che ogni volta che si assicura per la responsabilità civile su base claim, se da un lato si fa riferimento all’unico vero momento in cui si concretizza il rischio di depauperamento del patrimonio dell’assicurato, dall’altro si acquisisce un rischio sulla base di situazioni pregresse e preesistenti rispetto alle quali l’assicurato può essere in varie forme, varie modalità, varie intensità, già consapevole ed informato.

Assicurare su base claim significa accettare il rischio che possano pervenire richieste risarcitorie per fatti già accaduti, rispetto ai quali non si può pretendere che l’assicurato sia totalmente ignaro (forse sarebbero inassicurabili un professionista od un’azienda totalmente inconsapevoli a se stessi che non si rendano neppure conto delle conseguenze potenziali del proprio operato), ma certamente questi neppure deve sottacere che si siano verificati fatti o circostanze tali da rendere possibile il pervenimento di un claim.

Questo diverso funzionamento del meccanismo assicurativo che, lo si ribadisce, è tipico della clausola claim, se per un verso pone di fronte al problema di gestire un “passato” che in qualche modo incombe od incomberà sulla vita della polizza, d’altro canto ha la finalità ed il vantaggio di consentire all’assicuratore di superare l’irrisolto problema di gestire a livello statistico ed attuariale gli accantonamenti per potenziali richieste di risarcimento che dovessero pervenire dopo la cessazione della polizza e, quindi, dopo la cessazione degli incassi dei premi[4].

Le Sezioni Unite, che il 6 maggio 2016 emisero la sentenza n. 9140[5], attraverso un percorso argomentativo fondato su una questione non propriamente condivisibile, ovvero la atipicità della clausola claims made con conseguente applicazione dell’art. 1322 II comma c.c[6], avevano giustamente avuto modo di stigmatizzare – definendole immeritevoli di tutela – le clausole claims in virtù delle quali si richiedeva, come condizione di operatività della garanzia, non soltanto il pervenimento della domanda risarcitoria durante la vigenza della copertura, bensì anche che la stessa si riferisse ad un fatto accaduto nel medesimo periodo.

Rilevavano opportunamente gli Ermellini a riguardo che un siffatto tipo di garanzia finiva per svilire l’equilibrio contrattuale, svuotandolo di effettivo significato: quali ipotesi infatti potevano essere oggetto di manleva, se si prevedeva che nel circoscritto periodo assicurativo, a volte limitato ad un anno, dovessero realizzarsi entrambe le condizioni?

  1. La retroattività nelle clausole claims made: il grande fraintendimento

Su tale assunto delle Sezioni Unite si è modellata una varia giurisprudenza[7], che ha individuato nella retroattività della copertura, ovvero nella sua idoneità a coprire claim pervenuti durante la vigenza del contratto, ma riferiti a fatti accaduti antecedentemente la stipula che, se da un lato è servita a stigmatizzare coperture pensate forse con un eccesso di prudenza assicurativa, forse con una stigmatizzabile astuzia, dall’altro ha forse guardato più al dito che alla luna, pensando che il problema si risolvesse allungando a ritroso il periodo di operatività della garanzia.

Così non è stato.

Per comprendere perché chi scrive ritiene che il tema della retroattività della copertura claim sia un mero specchietto per le allodole, una medusa poco fosforescente ed assai sgradevole, è bene richiamare le disposizioni degli artt. 1892 e 1893 c.c., l’uso nella prassi liquidativa dell’esclusione dei cosiddetti “fatti noti”, di discutibilissima legittimità ed i principi previsti dagli artt. 1913 e 1915 c.c., i quali – tutti quanti – offrono la possibilità al mondo assicurativo di dare di fatto copertura solo ed esclusivamente ai claim pervenuti durante la vigenza del contratto e relativi a fatti accaduti nel medesimo periodo.

Gli artt. 1892 e 1893 c.c.[8] regolamentano, infatti, quelle situazioni nelle quali la valutazione del rischio da parte dell’assicuratore sia risultata errata in conseguenza di reticenze o dichiarazioni inesatte fatte dall’assicurato, con dolo o colpa grave (art. 1892 c.c.) o senza dolo o colpa grave (art. 1893 c.c.).

Se le dichiarazioni inesatte o le reticenze sono tali che l’assicuratore non avrebbe contratto qualora fosse stato in condizione di conoscere l’effettivo stato del rischio in caso di dolo o colpa grave dell’assicurato, l’assicuratore può agire per ottenere l’annullamento del contratto, a decorrere dalla data della conoscenza dell’inesattezza della dichiarazione o della reticenza.

Tali articoli nascono in una visione loss occurrence, poiché inevitabilmente concepiti nell’ambito di una assicurazione danni che copre il rischio di un evento futuro ed incerto ed evidenziano il diritto dell’assicuratore di voler garantire (o comunque poter compiutamente valutare) situazioni che al momento della conclusione del contratto non risultino “viziate” da una maggiore probabilità di accadimento e da un maggior rischio sottaciuti dall’assicurando/assicurato.

Nelle coperture di responsabilità civile su base claims made questa esigenza diventa ancor più stringente dal momento che, se oggetto della garanzia è il rischio di pervenimento all’assicurato di una domanda risarcitoria per fatti rientranti nella descrizione del rischio, va da sé che l’essersi tali fatti già verificati o meno  fa una profonda differenza in termini di probabilità di ricezione del claim, sicché le reticenze sul punto non potrebbero che avere le conseguenze previste dai succitati articoli, fino alla perdita del diritto all’indennizzo.

Orbene, sovente si è portati ad immaginare le situazioni alle quali si riferiscono queste norme come non ancora regolate da una polizza, posto che esse riguardano il tema della formazione di un consenso non ancora formatosi allorché l’obbligo comunicativo insorge.

Eppure, nell’ottica dinamica con la quale si deve necessariamente guardare la “vita” assicurativa di un assicurato, nel momento in cui si stipula una polizza c’è sempre (o dovrebbe esserci) una copertura precedente ancora in vigore al momento della nuova contrattazione: ergo, le stesse circostanze oggetto di disciplina degli artt. 1892 e 1893 c.c. possono divenire rilevanti anche per le sorti della copertura in essere in quel momento.

E’ necessario ricordare, infatti, che l’assicurato ha l’onere di “… dare avviso del sinistro all’assicuratore o all’agente autorizzato a concludere il contratto, entro tre giorni da quello in cui il sinistro si è verificato o l’assicurato ne ha avuta conoscenza. Non è necessario l’avviso, se l’assicuratore o l’agente autorizzato alla conclusione del contratto interviene entro il detto termine alle operazioni di salvataggio o di constatazione del sinistro”.

Prevede invece il primo comma dell’art. 1915 c.c. “L’assicurato che dolosamente non adempie l’obbligo dell’avviso o del salvataggio perde il diritto all’indennità”.

Mentre il secondo comma dello stesso articolo sancisce che “Se l’assicurato omette colposamente di adempiere tale obbligo, l’assicuratore ha diritto di ridurre l’indennità in ragione del pregiudizio sofferto”.

Un termine così ristretto entro il quale deve essere effettuato l’avviso del sinistro trova la sua ragione nelle previsioni dell’art. 1914 c.c., che impone all’assicurato di fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno e che pone a carico dell’assicuratore, in proporzione con il valore assicurato, il costo di tali operazioni: l’obbligo di tempestivo avviso di accadimento del sinistro trova, dunque, la sua ragione nelle necessità istruttorie dell’assicuratore finalizzate ad accertare tempestivamente le cause del danno, onde verificarne entità, sussumibilità in garanzia ed eventuale necessità di un intervento di salvataggio ex art. 1914 c.c..

Orbene, il meccanismo che di fatto consegue all’applicazione di tali norme è il seguente: l’assicurato deve dare notizia all’assicuratore di qualsiasi evento potenzialmente rilevante a termini di polizza[9] entro tre giorni dal fatto, ma quell’assicuratore non coprirà l’evento fin tanto che non perverrà un claim durante la vigenza della polizza.

Il nuovo assicuratore (si ipotizza che il precedente underwriter, consapevole della pericolosità della situazione vista l’immanenza di un claim, possa non rinnovare la copertura), non avrà alcun interesse a prestare copertura per un fatto già denunciato alla precedente Compagnia e per il quale il pervenimento di un claim risulti una ragionevole probabilità e, se l’assicurato tacesse a riguardo, scatterebbero le conseguenze dell’art. 1892 c.c.

Ecco quindi che quelle fattispecie che gli assicuratori ritenevano unica condizione di operatività della clausola claim in numerose polizze ovvero contestualità nel periodo assicurativo di fatto e claim e che le Sezioni Unite n. 9140/2016 avevano ritenuto non meritevoli di tutela, possono essere agevolmente espunte dalla copertura di qualsiasi garanzia attraverso una applicazione fra il “rigoroso” e l’”ostruzionistico” dei dettati codicistici.

Se, infatti, si escludono dalla indennizzabilità i claim che siano pervenuti per fatti accaduti durante la vigenza di una polizza precedente rispetto ai quali l’assicurato aveva l’obbligo di fare comunque denuncia ex art. 1913 c.c., non si sta forse applicando in modo sistematico e metodico quel meccanismo che le Sezioni Unite del 2016 avevano inteso stigmatizzare come lesivo dell’equilibrio contrattuale e dei diritti dell’assicurato?

Dunque, ciò che le Sezioni Unite del 2016 ritennero immeritevole è quanto ad oggi, in una considerevole pluralità di casi, le compagnie continuano di fatto a ritenere uniche ipotesi indennizzabili, usando – sicuramente in modo astrattamente legittimo ma, a parere di chi scrive, improprio – i principi codicistici che la giurisprudenza non pare aver tenuto in debito conto, abbagliata dal falso problema della retroattività, fino all’illuminante pronuncia, sempre delle Sezioni Unite, del 2018.

  1. I livelli minimi assicurativi e le obbligazioni impossibili, ovvero gli obblighi assicurativi degli Avvocati

Questa anomalia diviene drammaticamente più evidente nell’ambito delle coperture per la responsabilità professionale degli Avvocati[10] in cui il Legislatore ha tipizzato la clausola claims made pura[11], dimenticando tuttavia di disciplinare una sostanziale incongruenza che, di fatto, ad oggi svuota di significato questa tipologia di garanzia a danno dei professionisti e dei loro clienti.

Come si è già detto, infatti, a prescindere dalla sussistenza o meno dei profili di colpa, non soltanto un Avvocato (o – diremmo – qualsiasi professionista attento) sa perfettamente quale dei suoi atti o delle sue scelte possono rappresentare una criticità, ma non ha alcuna certezza né possibilità di prevedere quali conseguenze deriveranno dai propri comportamenti poiché, se anche si fosse reso conto di aver commesso un errore, potrebbe comunque sperare in un esito favorevole del giudizio tale da rendere causalmente irrilevante il suo comportamento[12].

È altresì possibile che alla prima difesa utile successiva alla redazione di un atto il nostro Avvocato si veda eccepire per iscritto contestazioni sulla legittimità dei suoi comportamenti o sulla sostenibilità processuale di determinate scelte, con la conseguenza che a brevissima distanza dal comportamento potenzialmente erroneo avrebbe evidenza certificata dell’errore. I tempi della giustizia sono tali per cui, se tale eventuale errore dovesse avere efficacia causale di un danno, sarà possibile scoprirlo soltanto al termine del giudizio stesso e da tale momento decorrerebbe il termine per avanzare una richiesta risarcitoria nei suoi confronti, sicché quale copertura potrà mai trovare questo professionista ad un siffatto claim dipendente da fatti talmente a lui noti da essergli stati contestati a breve distanza dal loro accadimento dal collega di controparte?

Verrebbe da chiedersi a cosa giova conoscere un fatto se poi si deve attendere così tanto per sapere se ne dovranno pagare le conseguenze, con l’unica certezza di non poterlo vedere assicurato?

Non sembra forse che un siffatto assicurato in siffatta situazione abbia davanti a sé un ineludibile miglio verde in cui attendere l’ineludibile condanna?

Quanto sopra esposto rivela in realtà quanto del tema claims made sia rimasto inesplorato e quanto sia necessario verificare natura e funzioni di talune formule assicurative che, plasmandosi con i principi codicistici, possano ovviare a situazioni palesemente inaccettabili.

A tal fine appare opportuno soffermarsi brevemente sulla disciplina prevista in tema di disclosure da parte dell’assicurato, sia con riferimento all’accadimento del fatto, sia alla sua segnalazione in sede di stipula di una nuova copertura.

Ricorda Suprema Corte con la pronuncia a Sezioni Unite n. 4912/2018, l’importanza di verificare “i profili di meritevolezza relativi anche al collegamento tra le due polizze e la circostanza che, dalla successione dei contratti emerge un “buco di copertura” (come evidenziato dal Procuratore Generale), al fine di verificare la sussistenza di profili di irragionevolezza di tali modalità negoziali rispetto alla finalità di copertura del rischio assicurativo. E ciò indipendentemente dall’approvazione specifica ex art. 1341 c.c., anche in considerazione dell’ulteriore circostanza (ben delineata con il quinto motivo) che, al momento della conclusione della seconda polizza e relativa proroga, il soggetto danneggiato aveva già inviato la richiesta di danno, profilandosi l’ipotesi di assicurazione per un rischio verificatosi e già noto prima della conclusione del (secondo) contratto e compatibile con la finalità di garanzia solo nel caso in cui ciò non abbia comportato la sostanziale cessazione del rischio assicurato.”.

Al fine di fornire un contributo costruttivo a questa inaccettabile situazione di impasse che ogni giorno vede aprirsi nuovi conflitti – piaccia o no – fra una parte forte ed una debole, occorre individuare “livelli minimi assicurativi”, da intendersi come indicatori di uno standard minimo imprescindibile al quale far riferimento per la validità della clausola claims, con la conseguenza, in caso di mancato raggiungimento di tale livello, della inevitabile dichiarazione di nullità della clausola claims made ex art. 1419 II comma c.c. e sua trasformazione ex officio in loss occurence. Tale livello minimo non può essere il grado di retroattività della clausola claim in quanto, per le ragioni sopra esposte, del tutto irrilevante.

Una prima ipotesi di indicatore di “livello minimo assicurativo” potrebbe essere rappresentato dalla cosiddetta deeming clause. Tale clausola, diffusasi nel mercato anglosassone, appare espressione di buona fede fra le parti e tempera in modo logico e costruttivo l’obbligo di denuncia dell’evento gravante sull’assicurato.

Se infatti il problema maggiore deriva dalla drammatica combinazione di

  1. a) Obbligo di denuncia del fatto ex 1913 c.c. pur in assenza di claim;
  2. b) Irrilevanza di tale denuncia ai fini dell’obbligo indennitario dell’assicuratore che abbia in corso la polizza sulla quale la denuncia è effettuata;
  3. c) Facoltà del nuovo assicuratore di non coprire qualsiasi claim pervenga per fatti già accaduti di cui l’assicurato possa in qualche modo aver avuto cognizione

La deeming clause offre una soluzione a questi problemi, in quanto impedisce all’assicuratore che riceva una denuncia di sinistro ex art. 1913 c.c. per fatti che in re ipsa abbiano una loro rilevanza e siano suscettibili di provocare future richieste di risarcimento, di sottrarsi ad obblighi indennitari per effetto della semplice scadenza della polizza prima che l’eventuale claim sia pervenuto.

Con questa modalità di copertura, pertanto, l’assicuratore della polizza in corso rimane “deemed”, cioè obbligato a fornire la propria prestazione contrattuale al pervenire, in qualsiasi data, anche dopo anni dalla scadenza della polizza, di un claim relativo ai fatti denunciati.

Del pari, l’assicurato non è più assoggettato all’assurda situazione di dover restare in una terra di nessuno e di vedersi negare la copertura assicurativa, anche a distanza di molti anni dal fatto, al momento del pervenimento del claim durante la vigenza della polizza sottoscritta con un nuovo assicuratore.

Tale clausola, ovviamente, necessita di alcuni paletti per non far sì che comportamenti contra bonam fidem dell’assicurato trasformino la garanzia da claim in loss attraverso la sistematica denunzia di qualsiasi evento, anche il più irrilevante.

E’ possibile rinvenire tali clausole in talune virtuose coperture di RC che individuano, come sinistri denunziabili ai fini della deeming clause, avvisi di garanzia o comunque provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria aventi rilevanza di natura processual-penalistica, oppure talune specifiche fattispecie tipiche del rischio assicurato.

Tali circostanze, in assenza della deeming clause, non sarebbero coperte dalla polizza in essere al momento del loro accadimento e neppure dalla successiva polizza, nel corso della cui vigenza dovesse pervenire il relativo claim.

Tale clausola appare espressione non soltanto di equità, scoraggiando mancati rinnovi della garanzia o riformulazioni su base loss come nel caso oggetto del pronunciamento delle Sezioni Unite del 2018, ma appare anche opportunamente responsabilizzante nei confronti dell’assicurato, dando un significato ed un valore a quell’art. 1913 c.c., la cui applicabilità risulterebbe altrimenti totalmente svuotata di significato.

Da questo punto di vista verrebbero accolte le lungimiranti preoccupazioni di chi ha avuto modo di evidenziare quanto distorto sia un meccanismo che in qualche modo faccia auspicare all’assicurato di ricevere nel più breve tempo possibile una richiesta di risarcimento da parte del terzo.

L’obbligo di denuncia del sinistro nella deeming clause non avrebbe alcuna attinenza con il termine previsto in tema di prescrizione: rimarrebbe, come del resto rimane, fermo il termine biennale entro il quale comunicare il ricevimento dell’eventuale richiesta risarcitoria ex art. 2952 c.c., posto che una volta denunciato l’accadimento permane, come del resto previsto dal nostro codice, l’onere di mettere al corrente l’assicuratore del fatto realizzativo del rischio, ovvero il pervenimento della domanda risarcitoria.

Non vi sarebbe, pertanto, alcuna necessità di assimilare i differenti termini (tre giorni e due anni) e risulterebbe perfettamente sostenibile quel periodo di tre giorni entro i quali porre i presupposti per una futura manleva all’eventuale pervenimento del claim.

Un secondo indicatore di “livello minimo assicurativo”, sostanzialmente analogo (o, se si vuole, “simmetrico”) alla deeming clause, può essere rilevabile dall’assimilazione al claim di una serie di situazioni ad esso prodromiche (quali, ad esempio, molte di quelle che costituirebbero obbligo di denuncia nella deeming clause) così da spostare, questa volta sul nuovo assicuratore, quell’area grigia rappresentata dai “quasi claim” o dai presupposti dei claim.

In assenza di questi minimi standard assicurativi, non sembra a chi scrive di potersi escludere nel vicino futuro un tema di costituzionalità dell’art. 1932 c.c., laddove non preveda l’inderogabilità anche del famigerato primo comma dell’art. 1917 c.c. in tutti i casi in cui l’assicurazione di responsabilità civile sia imposta per legge come condizione necessaria per l’esercizio di una professione o di un’impresa, poiché la vexata quaestio della retroattività più o meno estesa, illimitata o meno, ha oramai manifestato la sua irrilevanza sul piano pratico.

Sistematiche lesioni del diritto a fare impresa o ad esercitare la libera professione, riconosciuto e protetto dall’art. 41 della nostra Costituzione, non possono più trovare spazio, non sussistendo sufficienti ragioni che giustifichino una così drammatica contrazione di diritti inalienabili ed assoluti secondo lo spirito della pronunzia in tema di risarcimenti tabellari delle micropermanenti.[13]

Il diritto di fare impresa o di esercitare la professione non è certamente secondario nel nostro ordinamento.

Professionisti ed imprese, nella visione della nostra Costituzione, testimoniano ogni giorno la centralità dei principi liberali del nostro ordinamento ed indirettamente garantiscono anche quel diritto al lavoro che ha pari importanza come principio fondante della nostra Repubblica. Il ruolo dell’Avvocatura e la sua funzione nell’Ordinamento connotano poi ancor più chiaramente tale figura rispetto ad altri professionisti.

Questi principi, piuttosto ovvi, vengono quotidianamente erosi da una legislazione che chi scrive trova talvolta poco comprensibile, come – ad esempio – nel caso in cui si subordini l’esercizio del fondamentale diritto all’esercizio della libera professione alla stipula di una copertura assicurativa, senza preoccuparsi di quali requisiti minimi tale garanzia, di fatto, debba avere.

E se qualcuno obiettasse che tali livelli minimi vengono garantiti da retroattività illimitate o da ultrattività in caso di cessazione della professione, fa un’affermazione sicuramente suggestiva, ma certamente non vera.

È indispensabile tenere presente la funzione sociale dell’assicurazione RC in un mondo come quello moderno in cui la responsabilità civile è sì strumento per la compensazione dei danni da atto illecito o da inadempimento contrattuale, ma risponde anche ad imprescindibili funzioni sociali, quali l’effettiva possibilità di svolgere impresa o di esercitare una professione in ragione dell’intrinseca e per certi versi inevitabile pericolosità per i terzi delle attività svolte, nonostante la loro utilità sociale.

Il ricorso da parte del Legislatore all’ “assicurazione obbligatoria” assolve proprio a funzioni di tutela del terzo e, se si vuole, al bisogno economico dell’intero “sistema” a che vi sia la disponibilità di una sufficiente liquidità atta a garantire un’adeguata traslazione del costo degli “accidents”.

In questa ottica, diviene di particolare gravità e pericolosità che un Avvocato o un qualsiasi professionista o un terzo facciano affidamento sull’efficacia della manleva di una polizza che risulti nei fatti il più delle volte svuotata della sua piena funzione indennitaria.

Vi è qualcosa di più e di peggio di una garanzia “ridotta” e questo è una garanzia creduta operante.

I temi sollevati dalle due pronunce delle Sezioni Unite del 2016 e del 2018 sulla rilevanza dei comportamenti precontrattuali aprono squarci interpretativi nuovi, evidenziando quanto rimasto per diversi anni sotto traccia, ovvero il fatto che la polizza non nasce come Venere dalla spuma del mare, ma è la conseguenza di esigenze rappresentate, di servizi consulenziali forniti, di risposte tecnico-assicurative ai bisogni prospettati.

In questo i principi codicistici di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto non possono restare fuori dall’analisi ma, anzi, divengono strumento chiave per valutare la causa concreta del negozio, l’equilibrio fra le prestazioni contrattuali e, non da ultimo, il rispetto dei principi generali del nostro ordinamento.

È tempo quindi di porre al centro dell’attenzione nell’ermeneusi contrattuale il momento dinamico di passaggio fra una copertura precedente ed una successiva, con una particolare attenzione alla legittimità della clausola claims made, allorché essa rischia di diventare uno strumento tecnico per ridurre drammaticamente la casistica dei possibili sinistri invece di essere una modalità assicurativa corrispondente alla natura del rischio RC.

Un ordinamento civile e moderno non può tollerare che l’assicurazione diventi una scommessa sul verificarsi del trigger di polizza in un ristretto lasso temporale: in questo senso i mondi della common law e del mercato assicurativo anglosassone sono maestri allorché guardano con fastidio ad un underwriting che diviene betting.

La realtà dei fatti emerge con chiarezza: senza la deeming clause vi è un evidente problema di costituzionalità, con particolare riferimento alla famigerata derogabilità dell’art. 1917 I comma c.c., in quanto l’art. 1932 c.c. – a queste condizioni – diviene incostituzionale con riferimento all’art. 41 della Costituzione laddove non include anche il primo comma dell’art. 1917 c.c. fra le norme inderogabili, allorché vi sia un obbligo ex lege ad assicurarsi per poter liberamente usufruire dei diritti previsti dal citato articolo.

L’art. 41 Cost., al quale si è guardato, anche seguendo input comunitari per liberalizzare attività di nuova diffusione (l’osteopatia, il counseling etc…) riguarda anche noi Avvocati e le legittime esigenze di business delle compagnie di assicurazione devono necessariamente cedere il passo ai diritti fondamentali della persona, salvo casi particolari, come quello previsto in caso di risarcimento del danno da circolazione, certamente non applicabile a questo contesto.

Né appare tollerabile che il professionista ed ancor di più l’Avvocato – il cui ruolo non attua il solo diritto costituzionale alla libera impresa, bensì anche quello alla difesa – debba di fatto essere privato della possibilità di esercitare la professione, rimanendo in balia di polizze assicurative obbligatorie di cui nessuno si preoccupa possiedano i requisiti minimi di garanzia per sé e per i terzi.

Tutto ciò mina le fondamenta dell’esercizio della libera professione e danneggia la società civile nella sua totalità, perché questa società ha tanto bisogno di imprese, professionisti e di Avvocati.

 

 

 

[1] Cass. Sez. Un. 24.9.2018, n.22437 in Resp. civ e prev., 2019, I, 175 con nota di MIOTTO, Per le Sezioni Unite la claims made è (sempre stata) « atipica », ma…; in Banca Borsa Titoli di Credito, 2019, 2, 138 con nota di CAMPOBASSO, Evoluzioni e rivoluzioni nella giurisprudenza in tema di assicurazioni claims made; in GiustiziaCivile.com, 2018, 7, con nota di GERVASIO, Tipicità delle clausole claims made e rimedi esperibili dall’assicurato; in Foro it. 2018, 11, I, 3511 con nota di PALMIERI, PARDOLESI, CANDIAN, TASSONE e in Foro it. 2018, 10, I, 3015 (s.m.)  con nota di DE LUCA; in Ridare.it, 1° ottobre 2018 con nota di RODOLFI; in Guida al Diritto 2018, 43, 40 con nota di MARTINI.

[2] ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, Vol. III, Padova, 2013, 38. Così anche Tribunale di Roma del 24.2.2012, n. 405 – inedita – il quale afferma la nullità della clausola claim in ragione del sostanziale squilibrio contrattuale che verrebbe a crearsi fra le parti, con particolare riferimento al momento conclusivo del rapporto ed alla valutazione del successivo rinnovo, ma anche negando di fatto la sussistenza di un’alea relativamente ai sinistri già accaduti seppure con claim non ancora formulato. Così anche la Suprema Corte secondo la quale “La clausola claim’s made, infatti, fa dipendere la prestazione dell’assicuratore della responsabilità civile non solo da un evento futuro ed incerto ascrivibile a colpa dell’assicurato, ma altresì da un ulteriore evento futuro ed incerto dipendente dalla volontà del terzo danneggiato: la richiesta di risarcimento. L’avveramento di tale condizione, tuttavia, esula del tutto dalla sfera di dominio, dalla volontà e dall’organizzazione dell’assicurato, che non ha su essa ha alcun potere di controllo. Ciò determina conseguenze paradossali, che l’ordinamento non può, ai sensi dell’art. 1322 c.c., avallare. La prima è che la clausola in esame fa sorgere nell’assicurato l’interesse a ricevere prontamente la richiesta di risarcimento, in aperto contrasto col principio secolare (desumibile dall’art. 1904 c.c.) secondo cui il rischio assicurato deve essere un evento futuro, incerto e non voluto. La seconda conseguenza paradossale è che la clausola claim’s made con esclusione delle richieste postume pone l’assicurato nella seguente aporia: sapendo di avere causato un danno, se tace e aspetta che sia il danneggiato a chiedergli il risarcimento, perde la copertura; se sollecita il danneggiato a chiedergli il risarcimento, viola l’obbligo di salvataggio di cui all’art. 1915 c.c..”. Cass. 28.4.2017, n. 10506, in Giur. Comm. 2018, 6, II, 973

 

[3] In realtà la definizione classica dell’assicurazione di RC come assicurazione del patrimonio (vale a dire come protezione del patrimonio dell’assicurato dal rischio dell’insorgenza di un debito derivante da un’obbligazione risarcitoria) data da numerosi autori, fra i quali da ultimo ricordiamo VOLPE PUTZOLU, Manuale di Diritto delle Assicurazioni, Milano 2006.

[4] Di qui la sistematica difficoltà per gli assicuratori di contabilizzare a bilancio gli accantonamenti per possibili esborsi relativi a sinistri “tardivi”, cioè sinistri relativi a polizze cessate da tempo (cd. IBNR: Incurred But Not Reported) a fronte di incassi da tempo cessati.

[5] Cass. sez. un., 6.5.2016, n. 9140, in Foro it. 2016, 10, I, 3190. In dottrina ex multis si veda HAZAN, Claims made: cronaca di una morte annunciata? in Insurance Trade.it; TARANTINO, La clausola ‘claims made’ non è vessatoria: ma l’ultima parola spetta al giudice in Dir. e giust., 2016, n. 22, 9; GUARNERI Le clausole claims made c.d. miste tra giudizio di vessatorietà e giudizio di meritevolezza, in Resp. civ. e prev., 2016, 1238; CORRIAS, La clausola claims made al vaglio delle Sezioni Unite: un’analisi a tutto campo, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, 656; FACCI, Le clausole claims made e la meritevolezza di tutela in Resp. civ. e prev., 2016, IV, 1136 in Resp. civ. e prev., 2016, 852, con nota di VERNIZZI, Le Sezioni Unite e le coperture assicurative « retroattive »; in Danno resp., 2016, 929, con nota di GAZZARA, La meritevolezza della clausola claims made al vaglio delle Sezioni Unite; in Contratti, 2016, 753, con nota di CARNEVALI, La clausola claims made nella sentenza delle Sezioni Unite; in Corr. giur., 2016, 921, con nota di CALVO, Clausole claims made fra meritevolezza e abuso secondo le Sezioni Unite; in Giur. it., 2016, 2602, con nota di MAGNI, Le Sezioni Unite sul contratto di assicurazione della responsabilità civile claims made: contratto valido (a meno che la manipolazione dello schema tipico non ne avveleni la causa).

[6] Giustamente critico sul tema dell’aticipicità del contratto su base claims made FACCI, Le clausole claims made e i cosiddetti “fatti noti” nella successione di polizze, in Resp. Civ. Prev., 2017, 3, 760 b. In questo senso si rimanda anche all’acuta nota di MIOTTO, Dalle sezioni unite alla legge Gelli: la claims made dall’atipicità alla tipizzazione, in Resp. Civ. e prev., 2017, 4, 1390.

[7] Sul punto emblematico il Tribunale di Milano che con sentenza del 17.06.2016, n. 7149, ha ritenuto non meritevole di tutela una clausola claims made rientrante nel normotipo stigmatizzato dalle Sezioni Unite, ovvero quello che richiede la compresenza nello stesso periodo assicurativo del claim e fatto generatore della richiesta, con conseguente dichiarazione di nullità parziale della clausola ex art. 1419 II comma c.c. e sua sostituzione ex officio con garanzia avente pure natura claim, ma estesa a tutti i fatti generatori del claim stesso antecedenti i dieci anni alla stipula della polizza. Ricorda la Corte in questo senso che “In conclusione, ritiene questo Tribunale che l’inefficacia della clausola relativa alla validità della garanzia debba essere limitata a quella parte della pattuizione che, invece di coprire i rischi verificatesi nei dieci anni precedenti alla stipulazione della polizza, limita la garanzia ai rischi nel descritto limitato periodo temporale. Tale inefficacia non si estende a tutta la clausola relativa alla validità della garanzia che resta efficace nella parte in cui delimita l’oggetto del contratto e prevede che l’assicurazione vale per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all’Assicurato nel corso del periodo di validità dell’assicurazione (fino alla maturazione dei termini di prescrizione decennale, ancora non compiuti nel caso in esame).”

[8] Art. 1892 c.c.: “Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l’assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave.

L’assicuratore decade dal diritto d’impugnare il contratto se, entro tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza, non dichiara al contraente di volere esercitare l’impugnazione.

L’assicuratore ha diritto ai premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in cui ha domandato l’annullamento e, in ogni caso, al premio convenuto per il primo anno. Se il sinistro si verifica prima che sia decorso il termine indicato dal comma precedente, egli non è tenuto a pagare la somma assicurata.”

Art. 1893 c.c. “Se il contraente ha agito senza dolo o colpa grave, le dichiarazioni inesatte e le reticenze non sono causa di annullamento del contratto, ma l’assicuratore può recedere dal contratto stesso, mediante dichiarazione da farsi all’assicurato nei tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza.

Se il sinistro si verifica prima che l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza sia conosciuta dall’assicuratore, o prima che questi abbia dichiarato di recedere dal contratto, la somma dovuta è ridotta in proporzione della differenza tra il premio convenuto e quello che sarebbe stato applicato se si fosse conosciuto il vero stato delle cose.”

 

[9]  Non si può ritenere che l’obbligo di denuncia entro tre giorni riguardi il pervenimento del claim in quanto ciò svuoterebbe di significato il termine di prescrizione ex art. 2952 c.c., che prevede – inderogabilmente – un termine biennale dal ricevimento della domanda risarcitoria

[10] Si veda sull’argomento Locatelli, Assicurazione obbligatoria degli avvocati: le condizioni minime di garanzia, in Resp. Civ. prev. 2016, 6, 2097.

[11] Il comma 1 dell’art. 2 del d.m. del 22 settembre 2016 recita testualmente “… l‘assicurazione deve prevedere, anche a favore degli eredi, una retroattività illimitata e un’ultrattività almeno decennale per gli avvocati che cessano l’attività nel periodo di vigenza della polizza”.

[12]Come noto “…l’accertamento della responsabilità professionale dell’avvocato, presuppone che venga individuata non solo la condotta che si assume essere stata negligente, ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta medesima, in quanto nell’azione civile di risarcimento, l’affermazione di responsabilità non può essere disgiunta dall’effettiva causazione del danno.” ex multis Corte di Cassazione 21 giugno 2018 n.16342.

 

[13]   Corte Costituzionale, 6 ottobre 2014 n. 235, in Nuova Giur. Civ. comm., 2015, I, 172.