Il valore legale degli “smart contract”. Il caso dei tokens nelle Ico (Initial Coin Offering).

Il valore legale degli “smart contract”. Il caso dei tokens nelle Ico (Initial Coin Offering).

Con il presente articolo l’auspicio è quello di poter offrire alcuni spunti di riflessioni su uno dei temi più caldi dell’agenda digitale Italiana: quello di attribuire al sistema blockchain delle garanzie “giuridicamente” rilevanti che vadano oltre le definizioni delle singole operazioni che compongono il vasto arcipelago delle offerte nel settore delle criptovalute.

La questione sarà affrontata in modo sintetico dedicando una prima parte dello scritto ad alcuni aspetti tecnici e una seconda ad alcune considerazioni giuridiche.

Assistiamo a un sempre maggior proliferare di Ico, cioè initial coin offering, l’equivalente digitale, in criptovalute, di una Ipo, initial public offering. In buona sostanza si tratta di una proposta al pubblico di una criptovaluta.

Di criptovalute ce ne sono tantissime a disposizione. Alcune molto note. Altre meno. Sicuramente la più celebre è il Bitcoin.

Le criptovalute sono sistematicamente associate alla tecnologia blockchain e agli smart contract.

Numerosissime sono le società che lavorano producendo “smart contract” e saranno sempre di più tanto maggiore sarà l’espansione del mercato delle criptovalute. Una parte sensibile del settore private equity è particolarmente esposto in questo settore. Essendo state investite somme rilevanti (in partecipazioni o M/A – fusioni, acquisizioni) in numerose start up e soprattutto in progetti associati alla tecnologie blockchain e alla produzione di smart contract per sviluppare applicazioni dal punto di vista pratico.

La primissima difficoltà che l’interprete del diritto si trova ad affrontare riguarda pertanto l’aspetto “tecnico”.

Capire cioè il mondo o meglio il contesto nel quale questa tecnologia ha preso campo e dove continua a crescere.

Come gran parte delle tecnologie contemporanee possono essere usate ma non per questo significa che siano anche “comprese” da chi le utilizza. O che siano conosciute in modo apprezzabile o esaustivo. Conoscerle significa studiarle e se partiamo dal presupposto che dobbiamo trovare alcuni indici di equivalenza applicabili al diritto affinchè si possa meglio disciplinare il settore degli smart contract è inevitabile partire dal “come funziona” la blockchain.

Orbene la catena di blocchi si può facilmente rappresentare come una serie di cubi 3d collegati tra loro.

Su ogni cubo-blocco, o meglio su ciascuna faccia sono impresse delle informazioni che identificano il singolo blocco.

Ogni cubo-blocco è seguente a un altro. In quella che non a caso viene chiamata catena. Queste catene sono basate sugli “hash” che legano attraverso la “hash function” il sistema di input e output. In estrema sintesi è un sistema ininterrotto dove ogni cubo viene validato. E c’è sempre, su una faccia del cubo, l’hash del blocco precedente.

Per depositare un nuovo cubo c’è un algoritmo definito “proof of work” che disciplina l’aggiunta dei blocchi.

Ora, ogni blocco-cubo presenta (idealmente sulle sue facce) i seguenti dati:

  1. hash precedente

  2. time stamp

  3. dati veri e propri del blocco (quelli che vengono scritti da chi lo inserisce)

  4. nonce

Com’è facile intuire non si può cambiare un blocco (modificarlo) senza modificare tutti gli altri in ragione della catena di hush

Non solo ma c’è un costo per chi vuole effettuare un’operazione sulla catena. Si chiama “gas” ed è il costo per effettuare operazioni a catena e normalmente i costi del “proof of work” vengono addebitati al mittente della transazione cioè a chi la crea.

La parte fondamentale da tenere ben presente adesso per ciò che riguarda la catena è che:

  1. Non si possono inserire blocchi fraudolenti senza avere la maggioranza dei blocchi. Il Gas disincentiva qualunque pratica fraudolenta.

  2. Per avere la maggioranza dei blocchi occorrerebbe disporre di più della metà della portata di calcolo dell’intera catena.

  3. Conseguenza è che più la catena è grande e più è sicura.

  4. Non c’è segretezza nella catena e tutti (grazie alla catena “hash”) possono verificare le informazioni/transazioni che sono state effettuate.

Sussiste quindi un alto grado deterministico di sicurezza che è direttamente collegato alla catena e intrinsecamente abbraccia anche ed inevitabilmente il blocco che viene validato e che si aggiunge.

Pertanto:

  1. Ogni utente che partecipa alla catena possiede una copia dell’intera catena che garantisce quindi una trasparenza totale su tutte le transazioni

  2. Ogni partecipante possiede un nodo

  3. Ogni nodo ha una chiave privata

  4. Ogni transazione utilizza la chiave privata

Questo è sufficiente per affermare di aver “capito” quel che è rilevante sapere sulla blockchain.

Aggiungendo un ulteriore passaggio, ogni smart contract in una blockchain utilizza un algoritmo basato su di una logica proposizionale “if.. then”.

E il motivo annida nel fatto che il contratto si basa su quella certezza / sicurezza dovuta alla blockchain.

Non è sbagliato parlare di simbiosi. Lo smart contract è, nella sua essenza informatica che lo genera la sequenza logica di azioni che media il trasferimento di beni e servizi. Ed è una sequenza programmata per un ambiente blockchain. Perchè la blockchain è anche il primo garante dell’esecuzione del contratto. In effetti lo è prima la blockchain di quanto non lo sia chi depone il contratto. Questo aspetto è rilevante.

In questo ambiente lo smart contract è:

  1. Inviolabile

  2. Autoeseguibile

  3. Vincolante

Attenzione però, il linguaggio di programmazione in blockchain è per oggetti non stringhe come usualmente si è abituati nella programmazione informatica il che porta a far si che il principale carattere dello smart contract sia l’automaticità che quindi lo distingue e nel contempo lo qualifica. Un automaticità basata sulla programmazione “if.. then”.

Uno smart contract non è mai inserito immediatamente ma dopo la programmazione (che lo crea) e viene prima testato.

Per quanto concerne l’introduzione dal punto di vista legale e la loro definizione occorre fare riferimento anzitutto alla L. 12/2019 di conversione del D.L. 135/2018 e nel quale leggiamo: “Si definisce “smart contract” un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’Agenzia per l’Italia digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Come pure, la norma introduttiva precisa che: “La memorizzazione di un documento informatico attraverso l’uso di tecnologie basate su registri distribuiti produce gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica di cui all’articolo 41 del regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014. 4. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, l’Agenzia per l’Italia digitale individua gli standard tecnici che le tecnologie basate su registri distribuiti debbono possedere ai fini della produzione degli effetti di cui al comma 3” (vedasi art. 8 ter che è stato appositamente incluso per attribuire alla memorizzazione di un documento informatico attraverso l’uso di tecnologie basate su  registri  distribuiti gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica di cui all’art. 41 del c.d. Regolamento eIDAS (electronic IDentification Authentication and Signature).

Vista in questa prospettiva che ho necessariamente dovuto semplificare la situazione appare molto più essenziale e l’interprete del diritto ha già buona parte degli elementi per effettuare le valutazioni del caso sullo smart contract.

Introduciamo adesso il token. Anche in questo caso in modo molto semplice.

Facendo di sintesi virtù a beneficio della comprensione di ogni lettore: una società cede un gettone virtuale a un utente che lo paga in criptovaluta e questo gettone (token) attribuisce all’utente che lo ha comperato uno o più benefici.

Il token pertanto attribuisce dei diritti che però non sono propriamente di godimento e sono più vicini a un concetto tecnico di investimento. Il token remunera il possessore. Nella sua più recente evoluzione i token possono essere anche vuoti o da alcuni detti misti.

La prassi internazionale si sta concentrando (pare) su tre tipologie: “security tokens”, “commodity tokens”, and “payment tokens”. I tokens misti possono cambiare le loro caratteristiche in modo non dissimile dai contratti di swap e si parla di hybrid tokens.

In tutti questi casi questi diritti, quasi sempre di natura patrimoniale nel senso di poter monetizzare il valore del token in beni o servizi, denaro o benefici non sono certi e vengono determinati da una componente di “scommessa” e un altra di condizione. Affinchè si realizzi la prima è spesso necessario che anticipatamente si realizzi la seconda.

In ambito U.E., nel recente rapporto dell’osservatorio sulla tecnologia blockchain si legge: “It would be much smarter to categorise tokens not according to their use but according to the issuer, which means that there are two types of tokens: the ones where we know who the issuer is – and we regulate him/her; and the ones where we do not know the issuer – and we regulate the uses”.

Lo scrivente è d’accordo con questo suggerimento che semplifica il compito agli interpreti del diritto.

Lo strumento digitale a mezzo del quale si procede all’acquisto è lo smart contract.

Tornando brevemente all’osservatorio in ambito U.E. sempre in un recente report si legge a proposito dei tokens: “Through the mechanism of the token launch (often referred to as an Initial Coin Offering or ICO), companies can now raise money by selling ‘tokens’ directly to investors, bypassing the venture capitalists and investment bankers who have traditionally been the conduits of startup or corporate financing”

Si prende altresì atto che manca una disciplina uniforme per attribuire (quale?) valore legale e soprattutto tutela contrattuale e infatti si leggono raccomandazioni in proposito: “Europe needs to clarify the legal and regulatory framework. Top of the list is resolving the tensions between the GDPR and blockchain. The legal, fiscal and accounting status of tokens must be clarified as well, along with the rules surrounding the exchange of cryptoassets and fiat money”

Ora noi già sappiamo (sempre in termini molto semplici) che lo smart contract trae la sua “forza” dalla blockchain, un sistema come spiegato in apertura, sicuro, ma abbiamo anche il token che è uno strumento il quale possiede un alea di incertezza.

Questa incertezza è diversa da quella legata all’algoritmo “if.. then” perchè in realtà questo algoritmo non è incerto. Semplicemente, definisce il campo della propria applicazione tale per cui al verificarsi di una condizione prestabilita sicuramente si attiverà.

Per meglio capirlo si può immaginare una mossa negli scacchi tale per cui non è la scelta ad essere rilevante ma il fatto che effettuandola si rinuncia alle alternative.

La definizione di smart contract non elabora il consenso secondo la disciplina civile dei contratti.

Guardando alle emissioni di tokens quel che si comprende è che pur essendo uno strumento generato nella blockchain a mezzo dello smart contract lo stesso non è veramente nativo dello stesso ambiente perchè rappresenta il ponte verso l’esterno. La tokenizzazione può interessare qualunque cosa. Anche se al momento la riferiamo quasi sempre alle criptovalute questo è solo l’utilizzo prevalente (che non è detto resti tale).

L’emissione dei tokens rappresentano operazioni per quanto gestite in termini informatici tipici della blockchain molto più simili un deal composto e presentano delle analogie con alcuni contratti già esistenti in particolare nei derivati e nei c.d. escrow agreements

I due elementi giuridicamente rilevanti ad avviso dello scrivente sono il fatto che sia presente un alea di rischio e che l’accordo, anche se smart contract, non può limitarsi al valore mark to market.

Il primo quesito che pare doversi quindi formulare è se questi accordi siano meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 del c.c.

Sicuramente è necessario effettuare un case by case tenendo presente la nota regola del contratto atipico il quale a differenza di quello tipico necessita di un indagine sulla meritevolezza dell’interesse protetto.

Orbene si potrebbe affermare che saranno tutelabili se, avuto riguardo all’alea implicita quest’ultima sia tale da consentirne una misurazione razionale ed oggettivamente condivisibile dalle parti, cioè evitando che si tratti di una mera scommessa. L’alea quindi dovrà risolversi in una consapevolezza di ogni aspetto dell’aleatorietà.

E qui inevitabilmente il criterio si “aggancia” a quello del mark to market che necessariamente dovrà includere una serie di voci che, a tutt’oggi non sembra siano state debitamente rappresentate nei pur innumerevoli rapporti che si sono andati creando in un vero e proprio proliferare di smart contract per l’emissione dei c.d. gettoni in una serie di operazioni che corrono il serio rischio di essere nella peggiore delle ipotesi nulle.

A tutte manca completamente una esatta indicazione dello scenario probabilistico tale da ingenerare una fiducia consapevole e indirizzata che possa tradursi in un consenso il quale tenga in considerazione le variabili connaturate del prodotto “tokens”.

Pare evidente che allo stato attuale il compratore sia all’oscuro di una grossa percentuale di quel che potrebbe verificarsi e in altra misura agisce sulla base di convinzioni decettive, affette da una falsa rappresentazione che si colloca in una via di mezzo tra l’alterazione e l’ingannevolezza con cui vengono promossi i tokens secondo le definizioni interpretative attribuite a queste due condizioni nel diritto che possono rinvenirsi dal codice del consumo nonchè estrapolabile dal concetto di trasparenza quale estensione della buona fede.

E non si dovrebbe incorrere in un errore di concetto confondendo la trasparenza con la sicurezza informatica.

La seconda mira a garantire la sana e corretta fruizione di scambi basati su di un meccanismo sicuro che tuteli le parti e la privacy. La trasparenza invece coinvolge tutte le meccaniche che portano alla formazione del prezzo o del corrispettivo nonchè tutte le voci che ruotano attorno alla sua successiva monetizzazione.

Allo stato attuale è difficile affermare in che misura sia rispettato il contenuto dell’art. 1346 per quanto riguarda la determinazione dell’oggetto del contratto smart contract – tokens, specialmente trattandosi di criptovaluta, dal momento che è essenziale conoscere e circoscrivere l’impegno che viene assunto dalle parte in termini di concretezza. La sensazione è che sia rispettato a macchia di leopardo con dei potenziali punti di rottura o di stress tali per cui è sottilissima la mezzaria che porta alla mancata osservanza della norma.

Nel contempo, pure potendosi aggiustare il tiro introducendo una formula che qualcuno definisce “legal” smart contrat, per quanto riguarda i tokens allo stato attuale e prendendo sempre atto dell’evoluzione costante cui la fattispecie è giorno dopo giorno sottoposta, qualora venissero a mancare gli elementi di cui sopra relativamente all’aela l’accordo potrebbe risolversi in una nullità ex. Art. 1418 e 1322 c.c. Forse il rischio in questo momento, maggiore

Avv. Marco Solferini

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