IL PROCEDIMENTO DINANZI ALLE AUTHORITIES VIOLA L’EQUO PROCESSO? INTERVIENE LA CEDU.

IL PROCEDIMENTO DINANZI ALLE AUTHORITIES VIOLA L’EQUO PROCESSO? INTERVIENE LA CEDU.

Le Autorità Amministrative Indipendenti assumono un ruolo di grande rilievo nell’ambito dell’organizzazione del pubblico potere.

Può sembrare antitetico pensare che un’Autorità Indipendente (in quanto tale) sia collegata al potere pubblico, ma l’enunciato necessita di qualche precisazione.

Le Authorities sono dei soggetti sprovvisti di personalità giuridica ed istituite con apposite leggi.

Esse assolvono diversi compiti nell’ambito di settori specifici o trasversali.

In linea generale va debitamente considerato che, sebbene l’organizzazione e la gestione degli uffici e degli organi siano rimessi al principio di legalità ex art. 97 Cost., non tutte queste funzioni riescono ad essere gestite in modo efficace da tali soggetti.

Il motivo è che in alcuni settori è necessario intervenire in modo più capillare attraverso provvedimenti dotati di elevata competenza tecnico-giuridica, la cui formulazione difficilmente può essere destinata ad un soggetto deputato alla gestione della cosa pubblica lato sensu intesa.

Inoltre, in diversi settori è necessario intervenire attraverso la conoscenza di elementi tecnico-scientifici di dettaglio che sfuggono ad una “codificazione” normativa, sia per l’elevato tecnicismo che per la necessità di intervenire di frequente con atti che non richiedono itinera legislativi complessi.

Lo Stato, quindi, portatore e gestore degli interessi pubblici, “si scopre” inadeguato.

Ecco le ragioni per le quali, attraverso apposite leggi, sono state istituite Autorità deputate a svolgere funzioni alquanto diverse.

In merito alla loro natura giuridica non vi è unanimità di vedute proprio a causa della pluralità di attività e ruoli cui esse assolvono.

Taluni ritengono che si tratti di organi paragiurisdizionali in quanto dotati del potere di erogare sanzioni, altri propendono per la natura di organi amministrativi in quanto deputati, in ogni caso, a soddisfare bisogni di interesse generale.

Probabilmente, considerato che queste Autorità hanno diverse funzioni, è plausibile sostenere che le stesse sfuggano ad una rigida definizione e che la loro natura giuridica sia di tipo composito, una sorta di terzo genere in virtù non solo della loro genesi e composizione ma anche dei compiti loro affidati.

Esse promanano dal pubblico potere ma non possono essere considerate P.A. tout court.

E’ importante, infatti, osservare che proprio per garantire l’autonomia ed l’indipendenza dal potere sono previste apposite norme che contemplano rigidi criteri di selezione per i componenti; si pensi, ad esempio, all’art. 2 della legge n. 481/95 il quale dispone che i componenti dell’Autorità vengono scelti tra quelli dotati “di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore, durano in carica sette anni e non possono essere riconfermati”.

Con espresso riguardo alle funzioni che esse svolgono esistono alcune Autorità che intervengono in uno specifico settore che sono definite settoriali (si pensi, ad esempio alla Banca D’Italia che opera nell’ambito del sistema economico) ed Autorità trasversali che intervengono su diversi ambiti di competenza (si pensi all’Antitrust, all’ANAC…).

In relazione alle seconde, la giurisprudenza è stata recentemente chiamata a dirimere i contrasti interpretativi relativi all’individuazione della norma concretamente applicabile nel caso di specie.

Ciò è accaduto, ad esempio, con riguardo all’Autorità competente ad erogare una sanzione nel caso in cui venga violata una norma relativa alla concorrenza nell’ambito del gas e dell’energia elettrica.

In materia, effettivamente, potrebbero intervenire sia l’Antitrust, sia l’Autorità di settore.

Per non parlare poi dell’ulteriore complicazione applicativa “assai cara” al diritto penale ed al diritto unieuropeo legata al divieto di ne bis in idem (cfr. CEDU, Grande Camera, A. e B. contro Norvegia, 15 novembre 2016) ed alla impossibilità di irrogare due volte la stessa sanzione in base agli Engel criteria (CGUE,  Engel e altri c. Paesi Bassi, decisione dell’8 giungo 1976).

Precisato quanto sopra, si osserva che i criteri risolutori adottati dalla giurisprudenza sono stati diversi; si cita, ad esempio, quello dell’assorbimento secondo cui la condotta principale viene assorbita in quella successiva, per cui si applica la normativa che comprende entrambe le condotte, oppure il criterio della specialità ove ad essere speciale è la norma che regola la singola fattispecie. Tale criterio è stato usato per dirimere il contrasto insorto in merito all’Autorità competente tra AGCM ed AGCOM (Consiglio di Stato, decisione n. 7296/2019). Dunque, non specialità di settore ma specialità della disposizione.

Prima di dar conto di una recente pronuncia intervenuta in merito alla corretta applicazione dell’art. 6 Cedu, è necessario precisare che le Authorities, nell’ambito della loro attività istituzionale, assumono le loro decisioni attraverso la c.d. discrezionalità tecnica che, secondo la dottrina maggioritaria, non è vera discrezionalità.

Quello della discrezionalità amministrativa, effettivamente, costituisce un vero problema indissolubilmente connesso al tipo di controllo (c.d. “forte” o “debole”) che spetta al Giudice in sede giurisdizionale.

Prevale la tesi secondo cui il Giudice può controllare l’iter seguito dall’Autorità verificando, eventualmente tramite CTU, il percorso logico seguito dalla medesima.

Anche se, in proposito, non può dirsi sostanzialmente univoco l’indirizzo seguito dal Consiglio di Stato, il quale a secondo della materia oggetto del gravame (es. esame di abilitazione della professione forense, sanzioni da irrogare, concorso notarile …) ha utilizzato negli anni criteri non sempre uniformi consentendo talora un “sindacato debole”, talaltra un sindacato “forte”. Categorie meramente descrittive oggi in via di superamento.

L’argomento, però, è di particolare complessità e meriterebbe maggiore approfondimento.

A conclusione del presente intervento, si segnala una recente decisione della Corte Edu (Cedu, decisione del 10 dicembre 2020) intervenuta sul rispetto da parte dell’AGCOM del principio dell’equo processo (recte: procedimento) cristallizzato nell’art. 6 della Convenzione.

I ricorrenti si dolevano del fatto che il procedimento dinanzi all’AGCOM non sarebbe stato celebrato in modo equo, sostenendo la mancanza d’imparzialità e indipendenza della stessa. La contestazione, inoltre, avrebbe riguardato un fatto da qualificare come “penale”.

La Corte, relativamente a quest’ultima doglianza, ha ricordato che per determinare l’esistenza di un’accusa penale bisogna tenere presenti i criteri elaborati nella decisione Engel di cui si è fatto cenno pocanzi. Gli stessi sono: la qualificazione giuridica del provvedimento nel diritto domestico, la natura di questo e la natura e la gravità della pena.

Inoltre, relativamente alle presunte violazioni dell’art. 6 co. 1 Cedu, la Corte ha precisato che al fine di stabilire il rispetto del criterio dell’indipendenza bisogna valutare le modalità di nomina e la durata del mandato dei componenti del Collegio. Nel caso in questione è stato osservato che il ricorso è stato proposto al T.A.R. (organo i cui criteri ultimi indicati sono garantiti ex lege) e che lo stesso ha indagato sulle varie contestazioni mosse dagli istanti esaminando le prove raccolte dall’AGCOM.

La Cedu ha, pertanto, concluso che essendo stata la decisione dell’AGCOM sottoposta al controllo dall’autorità giudiziaria, la quale ha, tra l’altro, esaminato l’adeguatezza e la proporzionalità della scelta adottata (in termini di sanzione) da parte dell’Autorità, nessuna violazione dell’art. 6 co. 1 Cedu potesse configurarsi nel caso di specie.

La soluzione prospettata appare di particolare pregio perché secondo la Cedu l’attività di controllo della sanzione irrogata si traslerebbe dall’Autorità Indipendente a quella giurisdizionale la quale ultima (anche grazie ai meccanismi normativi di selezione del giudice “naturale”) diventerebbe garante “effettiva” dei principi dell’equo processo.

 

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