Il procedimento di ricorso A.C.F. – operazioni preliminari alla luce della riforma del 1° ottobre 2021

Il procedimento di ricorso A.C.F. – operazioni preliminari alla luce della riforma del 1° ottobre 2021

Dal 1° di ottobre 2021 sono in parte cambiate, ma meglio sarebbe dire aggiornate, le regole per il ricorso all’A.C.F., Arbitro Bancario e Finanziario.

Nel presente documento verranno affrontate alcune particolarità.

Una premessa si rende necessaria.

Dal 2017 ad oggi è diventato senza ombra di dubbio abbondante il materiale “tecnico” sui ricorsi in questione reperibile on line. Pertanto in questo primo lavoro a beneficio dei lettori si preferisce evitare di ripetere elementi che si assumono già noti, cercando invece di concentrarsi su di alcuni aspetti più di carattere operativo. Frutto soprattutto dell’esperienza maturata sul campo dallo scrivente che attraverso il proprio Studio legale ha gestito numerosi ricorsi A.C.F.

Tutto ciò nel presupposto di offrire un punto di vista che serva pure a valutare attentamente una delle problematiche più rilevanti degli ultimi anni per quanto riguarda il procedimento in questione quale è stato l’affermarsi di circuiti del “fai da te”.

Da un lato alimentati dalla convinzione (errata) che si possa procedere utilizzando le informazioni reperibili on line, finanche utilizzando dei format o dei consigli che si ricavano da forum o da fac simili low cost scaricabili da internet come pure l’idea che sia sufficiente utilizzare con un taglia e incolla di articoli estrapolati da siti o attraverso una sorta di “case method“, cioè agganciando la propria fattispecie a quella di un altro caso che si assume essere identico al proprio.

Nel contempo i ricorsi in questione sono anche diventati il core business di società e di figure professionali come quella del consulente finanziario indipendente che se ne occupano in alcuni casi con eccessiva superficialità e disinvoltura.

In quest’ottica occorre anche essere molto prudenti nei confronti di chi si offre di svolgere questo procedimento “gratuitamente” per poi fondare il proprio compenso sulla percentuale del recuperato che nelle ipotesi in cui riguardi un eventuale accordo transattivo a margine (cioè dopo) la presentazione del ricorso può ridurre (e non di poco) la somma che il Cliente va a recuperare (si pensi al caso – ipotetico – di un accordo sul 60% del richiesto nel ricorso che poi venga per esempio ipoteticamente assoggettato a una trattenuta pari al 30% di compenso per il Professionista come appunto percentuale sul recuperato e che riduce drasticamente la somma di cui ab origine il Cliente avrebbe diritto e per la quale ha agito).

Il consiglio dello scrivente è sempre e solo quello di affidarsi ad Avvocati specializzati in queste materie che sono il diritto bancario e dei mercati finanziari.

Tutto ciò premesso in questo primo articolo sull’argomento in oggetto cioè la procedura avanti all’ACF affrontiamo le fasi precedenti alla stessa alla luce delle innovazioni intervenute fra cui l’inquadramento in diritto, la richiesta di documentazione e il reclamo che sono attività fondamentali da non sottovalutare mai. Sono parte della medesima partita a scacchi. Rappresentano metaforicamente l’apertura. E vanno compiuti nell’ottica del fatto che il ricorso spesso dovrà essere concepito anche tenuto conto delle inevitabili interazioni tra la norma del TUF come può essere ad es. l’art 23 con il Regolamento intermediari, le Comunicazioni Consob, la disciplina sul market abuse in ambito UE, i Regolamenti e le raccomandazioni ESMA e altre dettagliate normative. Si tratta quindi di un “percorso” di studio e di approfondimento della scienza del diritto che non è pensabile sintetizzare in un vademecum tanto quanto è del tutto inutile parlare di atti predisposti in modo seriale con alcune personalizzazioni a macchia di leopardo caso per caso.

Ciò posto come già ampiamente noto l’ACF è stato istituito da Consob in attuazione dell’articolo 32-ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 c.d. T.U.F. – Testo Unico della Finanza. È uno strumento di A.D.R., cioè di alternative dispute resolution, risoluzione quindi alternativa ed extragiudiziale delle controversie tra investitori “retail” (persone fisiche o giuridiche) e intermediari (secondo la definizione del Tuf).

L’Arbitro, cioè il Collegio di esperti in materia di diritto degli investimenti e dei mercati finanziari si occupa delle controversie fra coloro che hanno investito (e che vengono definiti comunemente come “investitori”) e gli intermediari, relativamente alla violazione da parte di questi ultimi degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza previsti nei confronti degli investitori nell’esercizio delle attività disciplinate nella parte II del TUF e sulla base della modifica dell’articolo 4, comma 1° del Reg, anche alle controversie transfrontaliere, ad alcune di quelle online dei consumatori secondo il Reg. UE n. 524/2013 come pure alla violazione dell’obbligo di consegnare all’investitore il documento informativo denominato K.I.D. – Key Information Document previsto dagli articoli 13 e 14 del Reg. UE n. 1286/2014.

Un primo ambito di delimitazione dell’attività dell’ACF si ricava pertanto dall’oggetto devoluto alla competenza dell’arbitro, per materia.

Il che porta inevitabilmente ad affermare che qualora il contrasto tra cliente e intermediario non riguardi servizi o attività con finalità di investimento bensì la prestazione di operazioni e servizi bancari e finanziari il ricorso non deve essere indirizzato all’ACF bensì all’ABF – Arbitro Bancario Finanziario quindi presso Banca d’Italia (non Consob), in attuazione dell’articolo 128-bis del Tub.

Sempre in tema di competenze di ACF, vale la pena ribadire che sono escluse quelle relative all’applicazione della normativa tributaria sui servizi di investimento come possono essere le minus o plus valenze sul capital gain.

Sono altresì escluse le richieste di risarcimento dei danni che non siano la conseguenza immediata e diretta della violazione degli obblighi dell’intermediario e questo per via del principio ormai ribadito in plurime occasioni dalle decisioni dell’Arbitro stesso tale per cui il danno non patrimoniale non è deducibile avanti all’ACF.

Ulteriore limite infine riguarda le controversie che implicano la richiesta di una somma di denaro di importo superiore a € 500.000.

Un diverso limite invece è quello di natura temporale secondo il nuovo comma 3-bis dell’articolo 4 del Reg. il quale prevede che l’ACF potrà conoscere esclusivamente controversie relative a operazioni e comportamenti posti in essere entro il decimo anno precedente alla proposizione del ricorso. A tal proposito come già osservato dai primi commentatori sul punto in diritto il reclamo, che precede obbligatoriamente il ricorso non produce effetti interruttivi come più tipicamente accade nell’ambito della procedura civile secondo le regole della sospensione e dell’interruzione.

Pertanto è importante non confondere l’istituto della prescrizione ordinaria del diritto civile con questo che invece è un limite temporale introdotto per dare maggiore certezza alla circoscrizione dei rapporti sottoposti alla competenza dell’Arbitro.

Come visto quindi il ricorso è preceduto dal reclamo. Quest’ultimo non va mai sottovalutato perchè l’atto che introduce l’oggetto del contendere, definisce la materia dal punto di vista della scienza del diritto e circoscrive il campo di applicazione delle prove in pratica facendo buona applicazione delle competenze e dei limiti che sono stati sintetizzati poco sopra.

Significa quindi che la formazione dell’atto di reclamo è strutturalmente collegata al ricorso e strategicamente inserita in una personalizzata ricostruzione delle contestazioni oggetto del contrasto sorto con l’Intermediario.

Conseguentemente è assai utile (e in alcuni casi condicio sine qua non) opporre alcuni documenti fin dal reclamo. Lo scopo è quello di mettere l’Intermediario nelle condizioni di procedere ad un esame che può anche portare all’accoglimento (forse pure parziale) delle richieste del Cliente.

Ecco perchè a mio parere è utile parlare di “confezionare” correttamente il reclamo, pure per evitare i contenuti meramente esplorativi dello stesso.

A tal scopo è necessario produrre delle allegazioni chiare cui il reclamo rimanda, cioè la documentazione di provenienza Banca ufficiale che comprovi e fotografi al di là di ogni ragionevole dubbio il contesto avvalorando la ricostruzione dei fatti offerta in prima consultazione.

Su questo argomento è bene fare chiarezza in quanto mi è nota la presenza di suggerimenti pubblicati su diversi supporti su come procedere.

Venendo quindi al diritto di ottenere copia delle singole operazioni compiute, ques’tultimo è un diritto sempre riconosciuto al Cliente dall’art. 119 Tub a mente del quale le Banche devono fornire al Cliente se questi lo richiede, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni e questo entro un congruo termine, comunque non superiore a 90 giorni dalla domanda, con addebito dei (soli) costi di produzione della documentazione (comma 4°, art. 119 Tub). E di tali costi si deve trovare elencazione nella comunicazione di rendiconto annuale che ogni Cliente riceve e nella quale c’è un riepilogo dettagliato, anche per singole operazioni.

Per quanto concerne i contenuti e la portata dell’articolo 119 Tub, così come sopra menzionato, la Corte di Cassazione si è pronunciata osservando che affinchè sussista il diritto del Cliente a domandare la documentazione è sufficiente che ricorrano due condizioni: 1) la domanda dev’essere relativa a specifiche operazioni; 2) le operazioni per cui si chiede la documentazione devono essere relative solo agli ultimi 10 anni.

Ed ecco il motivo del perchè in alcuni commenti alle procedure ACF certuni Autori parlano di “precisione” riconducendola ad un elenco tipicizzato, mentre a ben guardare per quanto sia sempre più utile cercare di ottenere documenti individuati oltre alla corretta interpretazione dell’art. 119 Tub sopraggiunge anche l’opportuna applicazione dell’art. 1175 c.c. a mente del quale: “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza” e quest’ultimo, inevitabilmente, nel contesto del rapporto Banca – Cliente, rimanda a quel diritto autonomo in capo proprio al Cliente che nasce dall’obbligo di buona fede e che in tema di esecuzione del contratto si atteggia come un impegno di solidarietà che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici doveri e/o obblighi contrattuali o extracontrattuali si sostanza nel noto principio del non recare danni (neminem laedere).

In buona sostanza si tratta di agire realizzando l’interesse dell’altra parte. A tutto ciò si aggiunge l’altrettanto noto contenuto dell’art. 1375 c.c. secondo cui “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” e l’art. 1374 c.c. dispone che “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o in mancanza secondo gli usi e l’equità”.

In definitiva pertanto il diritto del Cliente di ottenere copia delle singole operazioni poste in essere è, a ben guardare, un diritto autonomo e specifico, nascente dall’obbligo, anzitutto da parte della Banca di eseguire il contratto secondo buona fede.

Tutte queste cose andrebbero precisate. Giacchè la forma della richiesta è quella dell’istanza. Necessaria in quanto, laddove la Banca non assolva al proprio obbligo può essere obbligata ex. art. 210 c.p.c con l’ordine di esibizione (pertanto occorrerà inserire la riserva specifica sul punto in diritto) a condizione però e per l’appunto, che il Cliente l’abbia già domandata prima con istanza ex. art. 119 Tub che, qualora non adempiuta ne consente la successiva richiesta giudiziale. Per quanto concerne invece le modalità di richiesta, è necessario che la stessa possegga anche alcuni requisiti minimi fra cui: 1) i dati personali per esteso del richiedente; 2) il tipo di rapporto cui è correlata la richiesta; 3) il periodo di tempo in cui si è verificata l’operazione da documentare.

A tutto ciò si potrà anche aggiungere un elenco di quei documenti che si sono già individuati come posso essere la nota di eseguito, il questionario di profilatura, e altri che il Cliente concorderà con il Suo Avvocato di fiducia.

Si ribadisce che ogni singolo passaggio si inserisce in un procedimento e come tale occorre svolgerlo con perizia e attenzione quindi l’istanza per la copia dei documenti prima e il reclamo poi si inserisca in questa pianificazione tanto è vero che il ricorso può terminare senza un esame nel merito nel caso in cui vi sia inammissibilità della domanda per mancanza di conformità tra il reclamo ed il ricorso.

Soprattutto alla luce poi del fatto poi che il procedimento ACF è basato esclusivamente sulla prova documentale (non c’è per esempio l’escussione dei testimoni) e sul punto dal 1° ottobre 2021 è previsto che le parti evitino la produzione di documentazione sovrabbondante, disordinata o inconferente (Reg, art. 11, comma 1-ter) come pure qualora i documenti non siano in italiano è necessario depositare anche una traduzione integrale in italiano (cfr. Reg., art. 11, comma 1-quater).

In questo contesto sembra opportuno fare altre due precisazioni e fermo restando che ce ne sarebbero numerose da dover condividere ed esaminare:

1) in alcuni casi se si vuole opporre all’intermediario il contenuto di una perizia di parte è necessario che la stessa venga opposta fin dal reclamo per dare all’Intermediario la possibilità di leggerne, apprenderne i contenuti e rispondere in prima istanza sul merito al Cliente.

2) il fatto che non sia consentita la prova per testimoni e il fatto che si sia voluto limitare l’eccesso di produzione documentale significa anche ad avviso dello scrivente che l’Intermediario non può produrre avanti all’Arbitro le emails interne tra dipendenti che non abbiano avuto come destinatario il Cliente (per capirci l’ipotesi in cui il Direttore di Filiale voglia dimostrare di avere ragguagliato il Cliente circa la rischiosità del prodotto finanziario non può essere dimostrata producendo emails interne tra il Direttore e l’Ufficio legale della Banca in cui il primo dichiara frasi facili da precostruire al solo scopo un domani di produrle). Anche perchè quest’ultime non possono essere ottenute prima dal Cliente il quale praticamente non ne conosce l’esistenza e non può arrivarci nemmeno attraverso una formula più comprensiva dell’istanza per ottenere copia dei documenti utili a produrre il reclamo.

Orbene, ad una prima valutazione si può supporre che una pianificazione del ricorso ACF sarà corretta se efficace. Tuttavia con realismo si può affermare che potrà ugualmente essere corretta anche nell’ipotesi in cui non raggiunga il risultato voluto dal ricorrente. Circostanza comune a non pochi procedimenti A.D.R. Ecco perchè è molto importante tenere presente non soltanto quel che nel ricorso ci sarà, predisponendo le basi affinchè l’attività espositiva ed illustrativa sia svolta secondo un criterio di correttezza / efficacia ma anche quello che è consentito non ci sia. Le linee di indirizzo.

E’ complicato spiegare con termini semplici e di facile assimilazione questo concetto ma nell’esperienza in materia di diritto bancario e dei mercati finanziari si può affermare che il vantaggio solitamente più evidente della controparte nell’essere un contraente forte consiste nel possedere competenze nonchè una struttura in grado di massimizzarne la loro portata che, se debitamente gestito è anche paradossalmente il maggior punto di debolezza. Le banche agiscono e reagiscono in modo seriale. Raramente accade che mettano in discussione la loro ripetitività in presenza di piccoli meccanismi di difformità rispetto all’oggetto. Ed è logico. Devono essere funzionali. Tuttavia questo le rende facilmente anticipabili. Le loro posizioni vengono contabilizzate in un ottica millimetrica quanto chirurgica. Osservate nella giusta prospettiva e tenuto conto dell’onere probatorio non è sbagliato impostare la propria strategia offensiva in maniera tale da anticipare quelle che saranno le risposte e tradurle in una serie di buchi nell’acqua che non solo impediscano all’intermediario di guidare le regole del confronto ma altresì vadano a sostegno delle tesi del ricorrente impedendo alla Banca di dimostrare il proprio operato come conforme alle regole.

Un vantaggio nell’agire in quest’ottica pur nella complessità di una siffatta impostazione (e rischiosità) consiste anche nel poter affrontare questioni su cui vi sia una casistica incerta a favore del risparmiatore lasciando impregiudicato l’eventuale ricorso poi al Giudice di primo grado, anzi in alcuni casi presentandosi avanti ad esso in modo rafforzato laddove alcuni Autori invece suggeriscono di lasciar perdere la strada del ricorso ACF ripiegando sul tentativo di mediazione.

Un ultima considerazione infine riguarda il fatto che l’Arbitro è una importante conquista per i diritti dei consumatori. Non bisogna abusarne. Il fatto che sia gratuito non deve tradursi in “tentativi” nella convinzione che non si abbia nulla da perdere. Prima di tutto perchè dall’altra parte c’è una struttura di lavoratori, personale e membri del Collegio che svolgono il loro qualificato lavoro e meritano la serietà di chi si rivolge ad essi. In secondo luogo perchè il prezzo quando si parla di un beneficio per consumatori e risparmiatori (lo siamo tutti del resto) è a carico della collettività. Oggi per esempio le tempistiche per una decisione ACF si sono allungate e si può arrivare a un anno di attesa il che è la conseguenza di un certo numero di ricorsi strumentali presentati tanto per provare, con il piglio del giocatore d’azzardo.

Spetta a tutti noi valutare attentamente come utilizzare uno strumento della democrazia fondato sulla scienza del diritto, prima di tutto preservandolo e mai abusandone.

Avv. Marco Solferini

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