Il diritto alla restituzione dei costi fissi in caso di estinzione anticipata del finanziamento. L’attuale orientamento dopo la decisione della Corte di Giustizia Europea: caso Lexitor

15 Feb Il diritto alla restituzione dei costi fissi in caso di estinzione anticipata del finanziamento. L’attuale orientamento dopo la decisione della Corte di Giustizia Europea: caso Lexitor

Con la sentenza dell’11 settembre 2019, C-383/18 la Corte di Giustizia Europea si è pronunciata sui contenuti dell’art. 16, paragrafo 1 della Direttiva 2008/48/CE in materia di contratto di credito ai consumatori.

La questione riguarda, in Italia, l’effettiva portata dell’applicazione dell’art. 125 sexies del Testo Unico Bancario che ha dato applicazione alla Direttiva nel nostro Paese.

Vediamo nel dettaglio come:

1. 1. L’art. 16, par. 1 della Direttiva 23/8/2008 n. 2008/48 prevede che: “il consumatore ha diritto di adempiere in qualsiasi momento in tutto o in parte agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito. In tal caso egli ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto”.

   2. Il D.lgs 13/8/2010 n. 141 ha trasporto nell’ordinamento italiano la predetta direttiva 2008/48 introducendo l’art. 125 sexies TUB che dispone: “il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento in tutto o in parte l’importo dovuto al finanziatore. In tale caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto”.

Da un punto di vista pratico la sentenza della CGE (Corte di Giustizia Europea) è come un’interpretazione “autentica” circa l’esatta portata delle norme citate e interessa tutti i risparmiatori/clienti di Banche o società finanziarie che abbiano, negli ultimi 10 anni, estinto un prestito anticipatamente.

Come noto infatti, proprio facendo applicazione dell’art. 125 sexies del TUB quando il beneficiario di un finanziamento esercita il proprio diritto, da contratto, di estinguere il prestito anticipatamente questi ha altresì il diritto a vedersi ridurre la somma complessiva da restituire per effetto di una proporzionale diminuzione degli importi da corrispondere. A cominciare per esempio dagli interessi.

Fino ad oggi gli importi sui quali veniva applicata la riduzione erano solo quelli che rientravano fra i c.d costi di recurring.

La sentenza della Corta di Giustizia invece ha rivoluzionato questi conteggi stabilendo che il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto. Tutto ciò nel senso che il consumatore ha diritto alla riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato che include tutti i costi posti a carico del consumatore.

Tale indicazione pertanto non riguarda solo i c.d. costi di recurring ma anche quelli c.d. di up front. Che fino ad oggi erano stati esclusi. E, come meglio si vedrà in seguito, questo anche nell’ipotesi in cui tali costi siano espressamente esclusi dalla rimborsabilità per via di una espressa menzione nel contratto.

Che cosa sono i costi di recurring?

Sono i costi che in un prestito o in un mutuo riguardano i servizi e le attività che maturano nel corso del rapporto (ad esempio gli interessi sulla somma erogata) e devono quindi essere restituiti in caso di estinzione anticipata.

Che cosa sono i costi di up front?

Sono i costi che in un prestito o in un mutuo sono collegati ad attività che si sono concluse con la stipula del contratto e che quindi non possono essere restituiti (per esempio, spese di istruttoria).

Questa importante differenza era anche il motivo per cui gli intermediari dovevano esporre in modo chiaro e agevolmente comprensibile sia i costi imputabili a prestazioni riguardanti la fase delle trattative e della formazione del contratto (quelli definiti in precedenza up front, non ripetibili), sia i costi riferibili all’intero svolgimento del rapporto negoziale (costi recurring). Come peraltro come più volte ribadito dai Collegi ABF.

Orbene, tutto questo è ora cambiato o meglio permane tale distinguo nel contratto ma non rileva più per ciò che riguarda la non rimborsabilità; volendo quindi attribuire una definizione funzionale alla lettura del presente scritto la Corte di giustizia ha stabilito che non solo dovevano essere restituiti i costi dipendenti dalla durata del contratto (recurring) ma anche quelli che erano indipendenti dalla durata dello stesso (cioè gli up front).

In pratica significa che chiunque abbia negli ultimi 10 anni estinto un credito anticipatamente ha diritto a chiedere un integrazione (la prescrizione è 10 anni dall’estinzione anticipata). In buona sostanza può pretendere che la banca o la società finanziaria gli restituisca con un accredito la somma pari a quei costi up front che non furono conteggiati all’epoca dell’estinzione.

La decisione della Corte quindi, ha definito al di là di ogni ragionevole dubbio l’esatta interpretazione circa i contenuti dell’art. 16 della direttiva 2008/48/Ce che come spiegato, in Italia è stato recepito dal TUB con l’art. 125 sexies e che inevitabilmente, per un effetto domino, va a toccare proprio l’applicazione che si è stata fatta in Italia dei rimborsi anticipati perchè sterilizza la differenza tra questi due costi.

Giova tuttavia anche osservare che tale ormai sorpassata differenza di applicazione in Italia aveva trovato una condivisibile giustificazione nel diritto Italiano avuto riguardo alla costruzione dei contratti del prestito finanziario (soprattutto “cessione del quinto”) facendo giusta applicazione di alcun consolidati orientamenti relativi al codice civile, fra i quali certamente merita di essere ricordata l’irripetibilità delle prestazioni già eseguite che è principio ben noto al nostro ordinamento.

Nel contempo però è altresì opportuno sottolineare che nel caso dei prestiti la disciplina era da tempo più incardinata nel contratto “imposto” (precostruito) dal contraente forte piuttosto che nella contrattazione risolvendosi quindi e a ben guardare in una accettazione “prendere o lasciare” (fatta salva la possibilità di ottenere preventivi comparativi fra i quali tuttavia non esistevano quelli che prendevano in considerazione il rimborso dei costi di up-front).

In buona sostanza l’omologazione corporativa aveva già da tempo svuotato di significato i canoni del diritto civile, plagiandoli ad una ricercata quanto indotta forzatura avente carattere più che altro giustificativo di un imposizione che cercava una legittimazione a procedere in modo standard per mettersi fin dal principio al sicuro da qualsivoglia contestazione da parte di Clienti/risparmiatori. Contestazioni che, come si suol dire: morivano sul nascere.

Di qui la giusta scelta della Corte che ha valuto assicurare, all’opposto, “una elevata protezione del consumatore il quale si trova in una posizione di inferiorità rispetto al professionista”.

La questione pertanto oltre che essere di natura interpretativa è anche di sistema. E ecco quindi spiegato come tale essa è ricaduta nella corretta portata della misura applicativa nella pratica dell’art. 125 sexies come introdotto nel nostro Ordinamento proprio dalla traslazione dei contenuti della direttiva 2008/48/CE

Si potrebbe quasi dire: a monte come, per effetto e in conseguenza, a valle.

Fu del resto la Banca d’Italia con le “Disposizioni sulla trasparenza del 9 febbraio 2011” a stabilire che solo una parte delle commissioni pagate dalla clientela in via anticipata si riferisce a prestazioni non rimborsabili in esse includendo da subito le spese di istruttoria o di stipula del contratto che per l’appunto sono rientrate nelle c.d. up front.

All’opposto la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che il costo totale del credito ai sensi dell’art. 3, lettera g) della direttiva 2008/48 è definito come l’insieme di tutti i costi compresi gli interessi, le commissioni, le imposte e tutte le altre spese che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il soggetto concedente il credito è a conoscenza, escluse le spese notarili.

Come già debitamente osservato anche dalla giurisprudenza di merito chiamata a decidere sulla questione in diritto, tale definizione non contiene dunque alcuna limitazione relativa alla durata del contratto di credito in questione.

Non solo ma la CGUE ha altresì evidenziato come la disposizione deve essere interpretata “non soltanto sulla base del suo tenore letterario ma anche alla luce del suo contesto nonchè degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte”. E fra questi c’è, come già evidenziato, proprio una maggiore tutela del contraente debole, perchè la Corte mira a garantire una elevata protezione del consumatore che come noto da precedenti sentenze della stessa Corte è un precetto fondato sull’idea che il consumatore si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere di negoziazione come pure il livello di informazione.

E’ importante questo passaggio. Usualmente quando ci riferiamo ad un’interpretazione letterale la stessa sarà solo quella attribuita al significato parola per parola, che le stesse assumono nel contesto in cui vengono inserite ed è pertanto un’interpretazione “tecnica” ma se ci riferiamo non soltanto a quest’ultima ma la integriamo con il significato concettuale che ha ispirato l’utilizzo delle parole, allora andiamo oltre il loro significato proprio ed è un integrazione che guarda lontano. La Corte agisce in via preventiva, cautelandosi dall’ipotesi che la propria decisione possa in qualche modo subire limitazioni o essere svuotata di contenuti per via di un significato letterario delle trasposizioni normative pertanto aggiunge una sorta di protezione che è quella di indicare il concetto di fondo al quale fare riferimento pure in caso di dubbio o divergenza traduttiva anche in ragione del più semplice inglese-italiano che possa originarsi.

Ed in ogni caso nessun argomento esclusivamente letterale d’identità totale secondo il tenore parola per parola potrebbe comportare una diversa interpretazione delle due disposizioni (la Direttiva UE e il testo dell’art. 125 sexies) essendo che la loro coincidenza non è solo argomentabile dal punto di vista lessicale ma ad ogni buon conto integrata in modo inscindibile e inseparabile dalla valorizzazione teologica che ne valorizza il contesto e gli obiettivi esattamente come richiamato dalla Corte di Giustizia Europea.

Argomenti difensivi che peraltro sono stati utilizzati con scarsa efficacia, per il momento, da parte delle società bancarie e finanziarie chiamate a restituire questi costi ai consumatori/risparmiatori pure sull’assunto che in alcuni contratti del credito al consumo non sarebbero indicate le differenze fra i costi di up front e di recurring. Una condotta difensiva priva di pregio e di rilevanza in quanto non solo non supera il dettato della decisione della Corte di Giustizia ma solleva perplessità anche con riferimento alle disposizioni di Vigilanza del 29 luglio 2009 della stessa Banca d’Italia laddove leggiamo: “Trasparenza dell’operazione dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari clienti, alla sezione VII, par. 5.2, contratti di credito (come aggiornato ai fini del recepimento della direttiva sul credito ai consumatori) che i contratti di credito indicano in modo chiaro e conciso: lett. q) il diritto del consumatore al rimborso anticipato previsto dall’articolo 125 sexies comma uno del testo unico”.

Si sono quindi allineati sull’interpretazione data dalla Corte anzitutto gli Abf, a seguito della decisione del Collegio di coordinamento 16 settembre 2019 cui hanno fatto già seguito diverse posizioni in applicazione del precetto sopra esplicato, fra le quali merita di essere segnalata quella del Collegio di Bologna 25 febbraio 2020.

Secondo il Collegio di Coordinamento, quanto alla riduzione dei costi diversi da quelli di recurring, si è in presenza di una lacuna del regolamento contrattuale e la CGUE non impone al riguardo un criterio di riduzione comune ed unico per tutte le componenti ma ha affermato che il metodo di calcolo utilizzabile consiste nel prendere in considerazione la totalità dei costi sopportati dal consumatore e nel ridurne poi l’importo in proporzione della durata residua del contratto, intendendo la totalità non come sommatoria ma come la complessità delle voci di costo.

Se questo non accade spetterà al giudicante il compito di integrare il regolamento contrattuale incompleto. E non potendosi procedere a tale fine in via interpretativa, in relazione al contenuto del contratto, nè sulla base di una disposizione normativa suppletiva il Collegio di Coordinamento ha affermato che non resta che il ricorso alla integrazione giudiziale secondo equità (art. 1374 c.c.).

Pervenendo quindi alla decisione tale per cui: “ritiene peraltro che il criterio preferibile per quantificare la quota di costi up front ripetibile sia analogo a quello che le parti hanno previsto per il conteggio degli interessi corrispettivi, costituendo essi la principale voce del costo totale del credito espressamente disciplinata in via negoziale. Ciò significa che la riduzione dei costi up front può nella specie effettuarsi secondo lo stesso metodo di riduzione progressiva (relativamente proporzionale appunto) che è stato utilizzato per gli interessi corrispettivi (curva degli interessi) come desumibile dal piano di ammortamento”.

Tale criterio poi deve essere utilizzato anche in relazione ai contratti stipulati antecedentemente alla direttiva 2008/48/Ce e nel vigore della precedente 87/10 CEE sulla condivisibile considerazione che la più recente direttiva abrogando la precedente aveva quale intento quello di garantire di più e più efficacemente un equa riduzione del costo del credito tale per cui ne costituisce una più precisa consacrazione evolutiva.

Non a caso è il Collegio di Coordinamento con Decisione 26525 dell’11 dicembre 2019 che sancisce come l’art. 125 sexies costituisce una trasposizione pressochè letterale dell’art. 16 della direttiva europea.

Altresì chiamati a pronunciarsi sulla questione in diritto anche i Giudici di primo grado hanno riconosciuto il diritto dei richiedenti. Fra questi il Tribunale di Milano che in particolare ha sottolineato non solo come la decisione della Corte di giustizia europea sia direttamente applicabile all’ordinamento italiano ma ha altresì correttamente (e salomonicamente) fatto applicazione della stessa per stabilire che non ha alcuna rilevanza la distinzione operata nel contratto tra costi ricorrenti e non.

Una distinzione che a ben guardare finirebbe per storpiare gli intendi della direttiva UE attribuendo ad un potere unilaterale del contraente forte quello di andare oltre gli intenti della normativa stessa vanificandone quindi la reale applicazione nel contesto del credito.

Inoltre la natura vincolante dell’interpretazione del diritto comunitario è riconosciuta anche dalla Corte di Cassazione laddove si afferma che, con riferimento alle decisioni della Corte di Giustizia,: “ha natura ultra partes sicchè alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali che emesse in sede di verifica della validità di una disposizione, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità” (Cass. 5381/2017, 2468/2016, 22577/2012).

Anche il Tribunale di Savona come già quello di Torino (sentenza 21 marzo 2020) si è espresso contro qualunque distinzione fra costi di up front e recurring circa la loro restituzione o meno: “a seguito della citata sentenza della Corte di Giustizia come evidenziato da autorevole giurisprudenza questa interpretazione polarizzata sul costo totale del credito fa scemare il peso dell’inciso “dovuti per la restante durata ecc.” come criterio di selezione dei costi ammissibili a ripetizione in caso di estinzione anticipata e perciò fa cadere la stessa distinzione tra costi up front e recurring”.

Inoltre: “stante il collegamento negoziale intercorrente tra il contratto di finanziamento e quello accessorio di assicurazione compete infatti al soggetto erogatore del finanziamento che ha collocato al cliente anche la polizza assicurativa provvedere alla restituzione del premio assicurativo non utilizzato” (Trib. di Milano 11209/2019).

Veniamo ora alla procedura per ottenere questo rimborso.

Prima di tutto la figura professionale alla quale rivolgersi è quella dell’Avvocato, sconsigliando qualunque altro genere di consulenza che non sia specifica nella scienza del diritto (e in particolare quello bancario).

Il passaggio iniziale è quello di effettuare un check up del contratto di finanziamento e dell’estinzione anticipata per rilevare se i costi up front non sono stati oggetto di proporzionale restituzione. Anzitutto partendo dalla loro presenza o meno nel contratto. L’analisi dei costi in questione deve poi deve diventare l’allegato tecnico con natura “esplicativa” e non meramente illustrativa. Il che si traduce nel fatto che andranno inseriti in una tabella che ne consenta l’estrazione per la differenza in termini restitutori secondo l’ammontare che avrebbe dovuto essere rimborsato.

E’ anche possibile, ma sconsigliato, procedere unicamente attraverso il contratto rilevando cioè da esso l’elenco dei costi rimborsabili, come previsto, in via proporzionale e quelli che sono esclusi laddove se ne viene a chiedere la proporzionale restituzione oggetto però di ricalcolo secondo i criteri già applicati agli altri costi. E’ tuttavia una procedura che corre il rischio di non essere percorribile o di esserlo in modo assai difficoltoso perchè può comportare opposizioni della controparte non prive di fondamento.

A seguito di ciò è necessario redigere l’atto di reclamo da indirizzare alla controparte. Prestando molta attenzione al fatto che le posizioni pur essendo simili non consentono di realizzare format precostruiti “taglia e incolla” ma necessitano di un apposita personalizzazione che tenga in considerazione anche altre voci relative al medesimo credito instaurato con la controparte.

Qualunque ipotesi di serializzare queste procedure, specialmente poi come emerge dal web a mezzo dei motori di ricerca via internet non è vantaggiosa bensì, il più delle volte, temeraria e corre il rischio di mettere a repentaglio il diritto a fondamento della pretesa.

Il reclamo avrà infatti la funzione di definire il petitum, cioè l’oggetto della materia del contendere significando quindi quegli elementi in fatto e diritto sui quali verranno ad essere svolte le censure e apposti gli argomenti che dovranno essere identificativi della fattispecie astratta trapiantata sul caso in concreto (si tratta di fare applicazione di una decisione della Corte di Giustizia).

Successivamente, qualora la risposta della controparte non fosse positiva occorrerà procedere con l’atto di ricorso avanti all’arbitro competente. Quest’ultimo dovrà essere redatto conforme all’orientamento attuale e seguire i punti del reclamo argomentandoli alla luce della diversa natura che possiede il ricorso che non può essere oggetto in questa sede di approfondimento.

In ogni caso la strategia va elaborata allo scopo di confezionare un prodotto non generico ma di diritto sostanziale che sia in linea con i contenuti dell’ADR in rapporto alla risoluzione della controversia stragiudiziale bancaria. Tenendo ben presente che potrebbe ugualmente essere necessario rivolgersi poi al Giudice di prime cure. Ulteriore motivo che suggerisce di affidare il percorso al medesimo professionista.

In diritto bancario c’è una forte presenza caratterizzante l’interpretazione sistematica da attribuire alle pretese dell’attore che nasce dalla compresenza di un coordinamento tra norme introduttive, applicative e interpretative. Di questa valenza, che compatta spesso l’effettiva applicazione nella pratica di soluzioni contrarie ai diritti dei consumatori (e che non a caso si protraggono per anni come l’esperienza ha insegnato), occorre sempre tenere conto. Non è mai sufficiente limitarsi ad un mero e semplicistico richiamo di ciò che è stato stabilito altrove per quanto fondamentale.

Il sistema bancario con tutti i suoi pro e contro rappresenta un pilastro cardine della società contemporanea che è basata su di una produttività che si divide gli impieghi in due macro aree: da un lato il risparmio e dall’altro il debito. Si parla a volte di economia del debito nei microcosmi delle città. A volte, seppure in termini più filosofici o sociologici si afferma che la crescita dell’individuo è programmata per interagire con un sistema dove le banche o gli intermediari sono un ingranaggio fondamentale con il quale è sempre bene non scontrarsi bensì sfruttarlo per la salvaguardia della stabilità del sistema.

In effetti è abbastanza corretto affermare che il diritto bancario è favorevole al consumatore quando questi sfrutta gli elementi della scienza del diritto del sistema contro il sistema. Non essendo accettabile la presenza di un paradosso. Che non può esistere secondo i più alti canoni della stabilità e della certezza dei mercati. Ma questa regola non scritta se può diventare una strategia nel diritto vale anche per l’altra parte. Motivo per cui è proprio con l’elaborazione di una strategia che il consumatore/risparmiatore nei confronti delle banche e degli intermediari si deve guadagnare prima di tutto quello che in linea teorica dovrebbe essergli già riconosciuto: il diritto alla parità delle armi.

Avv. Marco Solferini