I figli minorenni al tempo della pandemia.

I figli minorenni al tempo della pandemia.

 

Da un giorno all’altro li abbiamo confinati a casa, rapiti da quelle vite che ci eravamo impegnati ad affollare di attività.

Abbiamo loro sottratto la socializzazione, per i bambini ed i ragazzi ben più importante che per un adulto, e la frequenza scolastica, sostituita da lezioni on line, spesso organizzate alla bisogna dagli insegnanti più volenterosi.

E per completare l’opera, ci siamo dimenticati di trovare il modo di far rispettare,  univocamente su tutto il territorio nazionale,  il loro diritto alla bigenitorialità, soprattutto nella moltitudine dei casi dei figli di genitori separati, con atto del tribunale o di fatto,  genitori che magari vivono in città diverse.

Il diritto alla bigenitorialità è da considerarsi senz’altro nel novero dei diritti fondamentali.

Secondo l’art. 315-bis del nostro Codice Civile il figlio minorenne ha diritto ad avere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori, i quali, secondo l’art. 30 della Costituzione e l’articolo 316 del Codice Civile ne hanno la responsabilità  (la vecchia potestà) che è una congerie di diritti e doveri consistenti, in buona sostanza, nel crescere ed educare il figlio, seguendo le sue aspirazioni: tra i diritti e doveri del genitore, annoveriamo senz’altro quello di vedere il figlio, di trascorrere del tempo con lui.

Il diritto/dovere di vedere la prole e i diritti dei figli di vedere i genitori sono anche riconosciuti dall’art. 2 della nostra Carta Costituzionale nonché, seppur indirettamente, dall’art .32, quale interpretazione del dritto a crescere sani ed equilibrati, come una sorta di sottocategoria del diritto alla salute.

Il diritto alla bi-genitorialità, nelle situazioni in cui i genitori siano separati di fatto o con provvedimento del Tribunale, si traduce nel diritto di visita e frequentazione dei figli minori con il genitore con il quale prevalentemente essi non convivono.

Quello alla bi-genitorialità è dunque un diritto assoluto ed inviolabile, teso a proteggere la parte più vulnerabile della società.

Come tristemente noto, per arginare la diffusione del micidiale virus Covid 19, il nostro Governo, con lo strumento del DPCM, ha imposto misure restrittive  delle libertà inviolabili, prima tra tutte quella della libera circolazione dei cittadini sul territorio della Repubblica, dapprima differenziando il restringimento per zone, poi di fatto bloccando quasi tutti  a casa.

Le restrizioni della libertà di circolazione iniziano infatti con l’art. 1 d.l. n. 6 del 2020 in cui leggiamo che le Autorità competenti dovranno «adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica», tra cui anche «a) divieto di allontanamento dal comune o dall’area interessata da parte di tutti gli individui comunque presenti nel comune o nell’area» e «b) divieto di accesso al comune o all’area interessata».

Da quel momento in poi si assiste ad un susseguirsi di DPCM che restringono sempre di più la libertà di movimento all’interno dello Stato Italiano assediato dal virus.

Con il DPCM dell’8 marzo 2020  si prescrive di «evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, (n.d.r. le cosiddette zone rosse)  nonché all’interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute. È consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza».  Con il DPCM del giorno successivo (9 marzo 2020) si estende la prescrizione a tutto il territorio nazionale.

IL DPCM del 22 marzo 2020  limita espressamente gli spostamenti tra diversi comuni: “… è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in un comune diverso rispetto a quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; conseguentemente all’articolo 1, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020 le parole « È consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza» sono soppresse”.

Possiamo certamente affermare che nessuna norma di quelle citate ha espressamente limitato il diritto alla bi-genitorialità o ha voluto comprimere il diritto di visita del genitore non collocatario; poiché si tratta, come abbiamo ricordato, di diritti fondamentali, essi possono essere modificati solo, ed  espressamente, dal Legislatore.

Il corollario naturale di tale assunto è che se permangono quei diritti/doveri, anche in presenza della pandemia, è necessario conciliare il diritto alla salute dei minori, inteso come l’essere protetti dal contagio, con il diritto alla salute dei medesimi minori, inteso però come diritto ad una serenità psicofisica della quale la bigenitorialità è parte integrante.

Come sempre accade in mancanza di specifiche norme di stampo parlamentare o almeno governativo, imperversano tra i genitori separati discussioni di ogni sorta, in merito all’affidamento dei figli, esacerbate dalla forzata permanenza a casa e dal pessimismo cosmico che ha pervaso quanti hanno assistito ogni giorno alla decimazione di congiunti,  amici o semplici connazionali.

Naturalmente anche il lavoro degli avvocati matrimonialisti si è complicato, nonostante la peculiarità della materia ci abbia obbligato da sempre a prestare l’orecchio a qualsiasi pronuncia, a qualsiasi brandello di norma, visto che il diritto di famiglia presta il fianco a pronunce diversissime su casi quasi identici sulla base di una discrezionalità del Giudice che in altre materie è di gran lunga più limitata.

 

Sul sito del Governo, è presente una sezione FAQ, dove, in una sorta di interpretazione autentica, è scritto:  “Gli spostamenti per raggiungere figli minorenni presso l’altro genitore o per condurli presso di sé sono consentiti in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o di divorzio”.  

E’di palmare evidenza che i figli delle coppie separate di fatto, senza un provvedimento del Giudice che specifichi le loro sorti, non sono presi in considerazione, con conseguente apertura a quella discussione che, lo sappiamo bene, non sempre è permeata dalla correttezza verso l’altro ed ispirata al bene superiore del minore.

Altra norma che possiamo annoverare tra gli spiragli fruibili per affermare che nel bilanciamento delle norme in gioco, si possa valutare una compressione della limitazione delle norme anticovid, a favore della libertà degli spostamenti, con il fine di andare a trovare i propri figli è senza dubbio il d.l. 19 del 2020 laddove contiene, nell’enumerazione delle ragioni per cui si può giustificare la propria circolazione, l’indicazione di un amplissimo “altre specifiche ragioni.”

Pur essendo relativamente breve il lasso di tempo trascorso dall’inizio della pandemia e dalla relativa produzione di norme, non sono mancate risposte dei Tribunali, rigorosamente diverse tra loro, sul diritto alla bi-genitorialità e sulla frequentazione genitori/figli nel periodo della pandemia.

Il Tribunale di Milano, con provvedimento dell’11 marzo 2020, si è così espresso: “… le previsioni di cui all’art. 1, comma 1, Lettera a), del DPCM 8 marzo 2020 n.11 non siano preclusive dell’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove consentono gli spostamenti finalizzati a rientri presso la residenza o il domicilio, sicchè alcuna chiusura di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti”.

Il Tribunale di Vallo della Lucania, con sentenza del 26 marzo 2020 ha proprio richiamato il d.l. n. 19 del 2020 che, tra le ragioni che giustificano la circolazione (e che, quindi, limitano la compressione della libertà di circolazione)  indica «altre specifiche ragioni». In questa amplissima sacca il Tribunale ha ritenuto che ci fosse anche l’«accudimento dei propri figli minori», quale “situazione di necessità”.

La “specifica ragione” deve essere, secondo la norma, valutata dal Giudice nel singolo caso, il quale deciderà se essa prevalga o meno sulle necessità di salute pubblica poste alla base della limitazione della libertà di circolazione.

Proprio lo stesso giorno, il 26 marzo u.s., il  Tribunale di Bari con ordinanza  “provvisoria ed urgente” accoglieva invece l’istanza di “sospensione degli incontri” avanzata dalla madre, sospendendo le visite al figlio in modalità “presenza”, riservando la ripresa dei rapporti a quando fosse di nuovo possibile la libertà di movimento del padre, ed intanto preservandone la continuità con modalità skype.

Uniformata perfettamente alla precedente, la sentenza del 2 aprile 2020 del Tribunale di Vasto così recita “…  il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi,  nell’attuale momento emergenziale, è recessivo sia rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, ai sensi dell’art. 16 Cost., sia rispetto al diritto alla salute, sancito dall’art. 32 Cost “.

Il Tribunale di Roma si è schierato a favore del diritto di visita, con provvedimento  del 9 aprile u.s., dove ha specificato  “che le misure restrittive adottate dai  provvedimenti governativi per fronteggiare l’emergenza Covid 19, impongono di bilanciare l’interesse primario dei figli minori e del genitore a veder garantito il pieno diritto alla bigenitorialità , con l’interesse alla salute individuale  e collettiva”., ed ha però ritenuto di non sospendere le visite tra padre e figli, ravvisando che le visite non avrebbero causato  un pericolo maggiore rispetto a quello già esistente a causa della pandemia.

Dal primo aprile, sul sito del Governo appare finalmente un’illuminante FAQ   che esplicitamente conferisce  valore anche agli accordi tra i genitori in assenza di provvedimenti del Tribunale: “Gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive…), nonché secondo le modalità previste dal Giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori.

In conclusione, prima di tutto, auspichiamo che la pandemia trovi presto il suo antidoto e che si torni a vivere liberamente, senza doverci più occupare del bilanciamento di diritti fondamentali attualmente in  contrapposizione.

Per l’immediato invece, non possiamo che augurarci un orientamento giurisprudenziale univoco, che tenga  conto delle singole situazioni, delle singole vite, ma che permetta ai minorenni di tutto il territorio nazionale, di vedersi riconosciuto il diritto alla bi-genitorialità e che li tenga comunque, nel miglior modo, indenni dalla possibilità di contagio.