Fair Use

15 Lug Fair Use

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Nel 2016, per la realizzazione di un episodio documentaristico della serie ARTISTS IN LOVE realizzato da BALLANDI MULTIMEDIA s.r.l., è stato necessario richiedere l’autorizzazione di materiale coperto da privativa (copyright) , e/o riservatezza (Privacy). Lo scopo documentaristico, ovvero sia non di fiction ai fini solo di intrattenimento, bensì di divulgazione della cultura fa sì che nelle giurisdizioni anglosassoni sia applicabile la c.d. FAIR USE DOCTRINE, nata poco dopo il 1790 dall’istituzione del US Copyright Act, che permetteva la duplicazione non autorizzata di materiale suscettibile di tutela di copyright laddove lo scopo fosse didattico divulgativo. Detta pratica, evolutasi nel tempo, ha abbracciato anche produzioni a scopo di lucro quali i documentari purché venisse rispettato il c.d. FOUR STEP TEST, che in sintesi disponeva che:

I quattro fattori che i giudici USA considerano sono:

1. lo scopo e il carattere per l’utilizzo

2. la natura del lavoro protetto da copyright

3. la quantità e la sostanzialità della porzione presi, e 

4. l’effetto dell’uso sul mercato potenziale.

5. linee guida Fair Use (“good & bad”)

1. Lo scopo e il carattere per l’utilizzo dell’inserimento del materiale copyrightable o copyrighted non fosse il centro dell’opera documentaristica stessa, ma che fosse di sfondo o corollario [The Transformative Factor];

2. l’ammontare del materiale usato non sovrasti il nuovo prodotto del documentario stesso [The Amount and Substantiality of the Portion Taken];

3. la quantità e la sostanzialità della porzione presi, se la natura stessa del materiale stesso è di facile ottenimento (pubblicazioni) e non riservato o personale [The Nature of the Copyrighted Work];

4. l’effetto sul pubblico potenziale: se è identico alla stessa performance del materiale copiato (i dotti giuristi italiani parlavano di “AURA” dell’oggetto tutelato dal diritto d’autore) allora è come se riproponesse la stessa opera per raggiungere lo stesso effetto (di intrattenimento?) ed è quindi perseguibile [The Effect of the Use Upon the Potential Market].

5. Linee guida Fair Use (“good & bad”) – Infine c’è un 5° fattore evidenziato dalle corti americane (che è la buona fede di chi sfrutta il materiale. Se si dimostra la diligenza nel tentativo di ottenere autorizzazioni e liberatoria. comunque la richiesta di autorizzazione sia stata diligentemente fatta e comprovabile (il che vuol dire indirizzata a esistenti o presunti ragionevolmente tali, legittimati passivi di tali richieste, che quindi sarebbero stati nella condizione di concedere e/o obiettare.

Purtroppo, dicono i giuristi statunitensi, l’unico modo per ottenere una risposta definitiva sulla questione se un uso particolare è un fair use è di averlo risolto in un tribunale federale. A tal riguardo, i giudici federali statunitensi utilizzano i quattro fattori per risolvere le controversie di quello che potremmo tradurre in italiano “uso equo”, come discusso in dettaglio di seguito. 

E’ importante capire che questi fattori sono solo linee guida che i tribunali sono liberi di adattare alle particolari situazioni, caso per caso. In altre parole, un giudice ha una grande libertà quando si effettua una determinazione di fair use, così il risultato in ogni caso, può essere difficile da prevedere, anche se la generalizzazione dei casi ci permette di tracciare delle linee guida che la dottrina americana riconosce come riferimento, e che addirittura la giurisdizione Europea guarda con attenzione per una maggiore armonizzazione delle norme imperative a tutela delle opere creative suscettibili di privativa.

Il primo fattore del Fair Use: la trasformazione dello scopo

In un caso del 1994, la Corte Suprema ha sottolineato questo primo fattore come un indicatore primario di fair use. In questione è se il materiale è stato utilizzato per aiutare a creare qualcosa di nuovo o semplicemente copiato pari pari in un altro lavoro. Nel prendere le porzioni di lavoro protetto da copyright, è utile porsi le seguenti domande:

(i) il materiale che si è preso dall’opera originale è stata trasformato con l’aggiunta di nuova espressione creativa? C’è un effettivo contributo autoriale rispetto a quella originale da cui si stacca per uno scopo distinto? (es. intrattenere diverso da informare).

(ii) E quindi può sostenersi che vi sia un valore aggiunto per l’originale con la creazione di nuove informazioni, nuove estetiche, nuove intuizioni e comprensioni?

In una parodia, per esempio, il parodista trasforma l’originale tenendolo fino al ridicolo. Al contrario, un opera non diventa una parodia semplicemente perché i personaggi vengano rimodellati rispetto a quelli trovati in una famosa opera.  Ad esempio, in un caso che coinvolge l’autore J.D. Salinger, un autore ha scritto un libro in cui un personaggio conosciuto come Mr. C sarebbe stato modellato il personaggio di Holden Caulfield, da Catcher di Salinger in the Rye. Dopo Salinger citato, l’autore del sequel ha sostenuto che il suo lavoro era una parodia, un argomento respinto dalla Corte distrettuale in primo luogo perché il lavoro non è stato trasformativo. In sostanza, l’invecchiamento del personaggio e la messa in giorno d’oggi non aggiunge qualcosa di nuovo, soprattutto dal momento che la personalità del personaggio rimane intatto come derivato dal lavoro originale. (Salinger v. Colting, 641 F. Supp. 2d 250 (S.D. N.Y. 2009).) 

Scopi diversi, come di borse di studio, di ricerca o di (in)formazione possono altresì qualificarsi come usi trasformativi perché l’opera originale è oggetto di “revisione o commento”. (per esempio: Roger prende in prestito parecchie citazioni dal discorso del CEO di una società di registrazione. Roger stampa queste citazioni sotto le foto di antiche sequoie nella sua newsletter ambientale. Giustapponendo le virgolette con le foto di alberi in via di estinzione, Roger ha trasformato le osservazioni dal loro scopo originale e li ha usati per creare una nuova visione. La copia sarebbe probabilmente essere consentito come fair use.

Secondo Fattore Fair Use: La natura del lavoro protetto

A causa della diffusione di fatti o informazioni a beneficio del pubblico, si ha più margine di manovra per copiare da opere di fatto, come le biografie da opere di fiction, come giochi o romanzi. Inoltre, si avrà un caso più forte di fair use se si copia il materiale da un lavoro pubblicato di un lavoro inedito. L’ambito di fair use è più ristretto per le opere inedite, perché un autore ha il diritto di controllare la prima apparizione pubblica della sua espressione.

Terzo Fattore Fair Use: La quantità e l’essenza della porzione

Il meno che si prende, più è probabile che la copia verrà ammessa come fair use. Tuttavia, anche se si prende una piccola porzione di un lavoro, la copia non sarà un uso corretto se la porzione presa è il “cuore” dell’opera originale. In altre parole, si hanno maggiori probabilità di incorrere in problemi se si prende l’aspetto più memorabile di un’opera. Ad esempio, potrebbe non essere un uso giusto  copiare il riff di chitarra di apertura e le parole: “I can’t get no …” dalla canzone “Satisfaction» Questa regola – “meno è di meglio” – non è necessariamente vero in casi parodia. Al parodista è permesso di prendere in prestito un po’, anche il cuore del lavoro originale, al fine di evocare l’opera originale. Questo perché, come la Corte Suprema US ha riconosciuto, “il cuore è anche quello che più facilmente evoca l’originale per la parodia, ed è il cuore in cui la parodia prende di mira.” (Campbell v. Acuff-Rose Musica, 510 US 569 (1994).).

            

 

Quarto Fattore Fair Use: L’effetto sul mercato potenziale

Un altro importante fattore di fair use è se l’uso privi il titolare del copyright di reddito o mini il raggiungimento di un nuovo o potenziale mercato per il lavoro protetto da copyright. 

Privare un proprietario di copyright di reddito è molto probabile che inneschi un contenzioso. Questo è vero, anche se non sono in competizione direttamente con l’opera originale. Ad esempio, in un caso un artista utilizzata una fotografia copyright senza autorizzazione come base per scultura legno, copiando tutti gli elementi della foto. L’artista ha guadagnato centinaia di migliaia di dollari vendendo le sculture. Quando il fotografo venne citato in giudizio, l’artista ha sostenuto che le sue sculture erano un uso corretto perché il fotografo non avrebbe mai pensato di fare sculture. La corte affermò che non importa se il fotografo non avesse pensato di fare sculture; ciò che contava era che un mercato potenziale per le sculture della fotografia esisteva. (Rogers v. Koons, 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992).)

La parodia è considerata diversamente per quanto riguarda l’impatto sul mercato. E ‘possibile che una parodia può diminuire o addirittura distruggere il valore di mercato del lavoro originale. Cioè, la parodia può essere così efficace che il pubblico potrebbe preferirlo  rispetto al lavoro originale. Anche se questo può causare una perdita di reddito, non è lo stesso tipo di perdita, come quando un contraffattore appropria solo il lavoro. Il giudice espose il suo giudizio secondo cui “l’effetto economico di una parodia di cui ci stiamo occupando non è la sua capacità di distruggere o ridurre il mercato” (Fisher v. Dees, 794 F.2d 432 (9 ° Cir. 1986).)

In alcuni casi, la quantità di materiale copiato è così piccolo (o “de minimis”) che il giudice lo consenta senza nemmeno lo svolgimento di un analisi di utilizzo. Ad esempio, nel film Seven diverse fotografie protette da copyright sono apparse nel film, spingendo il proprietario del copyright delle fotografie di citare in giudizio il produttore del film. Il giudice ha ritenuto che le foto “appaiono fugacemente e sono oscurate, gravemente fuori fuoco, e praticamente non identificabili.” La corte statunitense permise l’uso delle fotografie come “de minimis”e non ha richiesto un’analisi imparziale uso ((Sandoval v. New Line Cinema Corp., 147 F.3d 215 (2d Cir. 1998)).

Come per il fair use, non vi è alcuna evidente linea guida per determinare un de minimis. Ad esempio, in un altro caso, un tribunale ha stabilito che l’uso di un poster protetto da copyright per un totale di 27 secondi sullo sfondo dello show televisivo Roc non era de minimis. Cosa distingue l’uso del manifesto dall’uso delle fotografie nel caso di Seven ? La Corte ha stabilito che il manifesto era chiaramente visibile e riconoscibile con sufficiente precisione osservabile per il “osservatore laico medio” per visualizzare immagini dell’artista e stile colorato (Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc., 126 F.3d 70 (2d Cir. 1997).).

Il quinto fattore Fair Use: Sei in buona fede?

Quando si esamina casi di fair use, si rischia di incappare in una contraddizione di regole. Il fair use comporta giudizi soggettivi e sono spesso influenzati da fattori quali un giudice o senso personale della giuria consideri giusto o sbagliato. Nonostante il fatto che la Corte Suprema ha indicato che l’offensività non è un fattore determinante, un giudice o una giuria può elaborare una sua decisione contro una richiesta di fair use.

Che cosa succede se si riconosce il materiale di origine?

Secondo la dottrina statunitense, alcune persone credono erroneamente che sia ammesso l’uso di un lavoro (o parte di esso), se è previsto un riconoscimento. Ad esempio, credono che sia bene usare una fotografia in una rivista finché il nome del fotografo è incluso. Questo non è vero. Il riconoscimento del materiale di origine (che cita il fotografo) può essere una fattore per la determinazione fair use, ma non protegge contro una rivendicazione per violazione di privativa. In alcuni casi, come ad esempio di pubblicità, il riconoscimento può ritorcersi contro e creare rivendicazioni legali aggiuntivi, come una violazione del diritto di pubblicità (right of publicity). In caso di dubbio per quanto riguarda il diritto di utilizzare o riconoscere una fonte, il più prudente potrebbe essere quella di ricercare il permesso del proprietario del copyright, come nel corso dei precedenti mesi per Artists in Love abbiamo sempre applicato diligentemente. Per esempio: in un caso un produttore di fumetti ha parodiato le bambole di successo delle Cabbage Patch Kids. La serie di fumetti aveva ricevuto il diritto da Garbage Pail Kids ma utilizzato nomi e personaggi macabri e grotteschi per prendere in giro l’immagine invece pura e sana di Cabbage Patch. Alcuni esperti di copyright sono rimasti sorpresi quando un tribunale federale considerò la parodia una violazione, non un fair use (Original Appalachian Opere, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 642 F. Supp. 1031 (n.d. Ga. 1986).)

Dichiarazione di dissociazione –  Disclaimer

Una dichiarazione di non responsabilità è una dichiarazione che “dissocia” il lavoro realizzato successivamente ispirato da uno originale dall’opera “presa in prestito”. Ad esempio, se si scrive una biografia non autorizzata di Topolino, è possibile includere un disclaimer come ad esempio, “Questo libro non è associata né  approvata dalla Walt Disney Company”. Questa dichiarazione serve ad aiutare la posizione del produttore o editore specie in casi di bopic.

In alcuni casi in cui i giudici determinano con difficoltà il fair use, un disclaimer in evidenza può avere un effetto positivo sul modo in cui la Corte percepisce il lavoro “derivativo”. Tuttavia, in generale un disclaimer da solo non sarà sufficiente. Cioè, se i fattori di fair use pesano contro, il disclaimer non farà alcuna differenza. Ad esempio, in un caso che coinvolge un trivia libro Seinfeld, l’editore ha incluso un disclaimer che il libro “non è stato approvato o autorizzato da qualsiasi entità coinvolta nella creazione o produzione Seinfeld”. Nonostante la dichiarazione di non responsabilità, il giudice ha ritenuto che l’uso del materiali Seinfeld era una violazione, non un fair use.