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Clausola penale e mediazione: inammissibile sindacato sull’oggetto o accertamento doveroso?

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La mediazione è stata oggetto negli ultimi anni di un attento studio da parte della dottrina e della giurisprudenza anche in ragione dei notevoli risvolti applicativi.
Tali interventi sono stati sollecitati, da un lato, dal tenore letterale dell’art. 1754 c.c. e, dall’altro, dalla prassi invalsa presso le agenzie immobiliari di utilizzare modelli contrattuali disancorati dal “tipo”.
Con riguardo alla prima questione, l’art. 1754 c.c. dispone: “E’ mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”.
La norma suddetta fornisce la definizione della figura di mediatore, a differenza di quanto accade, ad esempio, con l’art. 1742 c.c. che disciplina il contratto di agenzia e con l’art. 1766 c.c. che disciplina il contratto di deposito.
Mentre negli ultimi due casi il Legislatore ha espressamente parlato di “contratto”, nel caso della mediazione ha preferito inquadrare il profilo soggettivo del tipo dando in questo modo vita all’annoso problema di qualificazione giuridica e di disciplina applicabile in carenza di un dato univoco.
Solo recentemente (cfr. Cassazione sentenza n. 25950/2016; Cassazione SS.UU, sentenza n. 19161/17) è stata accolta la tesi secondo cui ad una mediazione tipica ex art. 1754 si affianca una mediazione atipica.
La prima è caratterizzata dalla presenza di un soggetto terzo ed imparziale intervenuto per mettere in contatto due parti, mentre la seconda si sostanzia nella presenza di un soggetto che su incarico di un terzo interviene per individuare potenziali acquirenti nell’interesse del mandante.
L’ultima tipologia, come detto in apertura, è nata dalla prassi invalsa presso le agenzie immobiliari che hanno ideato una fattispecie a formazione progressiva, che nasce dal conferimento dell’incarico al mediatore, prosegue con la proposta irrevocabile d’acquisto e con la successiva stipula del contratto di compravendita in caso di accettazione (e fatta salva la necessità di ricorrere al preliminare condizionato all’erogazione del mutuo, come sovente accade).
Inquadrata in questi termini la questione, si segnala una rilevante sentenza del Giudice della nomofilachia (Cassazione sentenza n. 19565/2020) il quale è intervenuto su una questione che ha riguardato non solo la disciplina consumeristica, ma anche il potere del giudice di intervenire sul contratto per rilevare l’eventuale vessatorietà della clausola penale.
Nello specifico, è stato chiesto alla Corte di verificare se, nell’ambito di un contratto (atipico) di mediazione, la clausola penale prevista in caso di recesso anticipato fosse da considerare nulla ex art. 33 D.Lgs. 206/2005 (Codice del Consumo), qualora il contratto non avesse avuto un principio di esecuzione.
A detta dei ricorrenti, la clausola penale, non prevedendo una corretta modulazione della percentuale sulla base dell’attività effettivamente prestata dal mediatore, doveva essere considerata nulla in quanto eccessiva e sproporzionata.
La Corte, a tal proposito, osserva che il rapporto contrattuale de quo si può inquadrare certamente nell’alveo della disciplina consumeristica, la quale è stata valorizzata anche dal diritto unieuropeo.
Si pensi, infatti, all’art. 6 par. 1 della direttiva 93/13, secondo cui le clausole abusive non vincolano i consumatori se, malgrado la buona fede, si determina un significativo squilibrio in danno di questi ultimi.
Tale norma, secondo la Corte di Giustizia, deve essere equiparata a quelle interne che occupano il rango di norma di ordine pubblico.
La Suprema Corte ha inoltre osservato che, in ossequio a quanto disposto dall’art. 34 co. 2 Cod. Cons., non può considerarsi vessatoria la clausola che attiene alla determinazione del contratto, né all’adeguatezza dei beni e dei servizi, a condizione che tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
Viene, altresì, precisato che la clausola che introduce il diritto alla provvigione del mediatore anche in caso di mancato compimento dell’affare per fatto imputabile al venditore, può essere definita vessatoria ex art. 1469 bis c.c. qualora le parti non abbiano pattuito un meccanismo di adeguamento dell’attività effettivamente svolta.
Tale regula juris, meglio nota come “principio di gradualità”, costituisce il perno attorno al quale ruota l’intero impianto motivazionale della sentenza in quanto consente di garantire, nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, il rispetto del sinallagma contrattuale ed evitare situazioni di indebito arricchimento in danno della parte debole del rapporto.
Da tale regola, utilizzabile anche in caso di recesso, consegue che il giudice è tenuto a verificare l’eventuale vessatorietà della clausola allo scopo di evitare che il diritto al compenso sia del tutto sproporzionato e/o ingiustificato.
Tale indagine, secondo la Corte, non incide sull’oggetto del contratto (indagine vietata ex art. 34 co. 2 Cod. Cons.) ma costituisce un doveroso potere del giudice il quale è chiamato a verificare, anche d’ufficio, se la clausola di recesso non correttamente modulata generi uno squilibrio di diritti ed obblighi nel contratto.
L’equilibrio di cui parla la Cassazione non è di tipo economico, ma giuridico: sebbene la sproporzione sia incentrata su un dato prettamente numerico (la percentuale disancorata dall’attività effettivamente prestata), la stessa, effettivamente, crea una diseguaglianza obiettiva che incide sulle posizioni soggettive dei paciscenti.
Nel caso di specie, la sentenza del giudice di secondo grado è stata censurata nella parte in cui non è stata correttamente indagata la modulazione della percentuale dovuta a titolo di recesso in relazione alla progressione dell’affare.
La Cassazione ha osservato che tale carenza è causativa (addirittura!) dell’assenza della prestazione.
Per tali motivi, la sentenza è stata cassata con rinvio al giudice di secondo grado, il quale dovrà applicare il seguente principio di diritto: “la clausola, che attribuisce al mediatore il diritto alla provvigione anche in caso di recesso da parte del venditore, può presumersi vessatoria quando il compenso non trova giustificazione nella prestazione svolta dal mediatore. È compito del giudice di merito indagare se una qualche attività sia stata svolta dal mediatore attraverso le attività propedeutiche e necessarie per la ricerca di soggetti interessati all’ acquisto del bene”.
La sentenza appare di particolare pregio in quanto garantisce una più incisiva tutela nei confronti dei potenziali acquirenti di immobili individuando, altresì, uno strumento efficace di riequilibrio di doveri e diritti in funzione dell’attività concretamente prestata.

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