04 Feb Caso Davigo: il Consiglio di Stato conferma il difetto di giurisdizione.
Il Consiglio di Stato si è pronunciato alcuni giorni or sono in merito ad un’interessante questione sollevata dal dott. Piercamillo Davigo, magistrato collocato a riposo obbligatorio per sopraggiunti limiti di età.
Il ricorrente si era rivolto al T.A.R. del Lazio al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione degli effetti, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura che aveva approvato la proposta adottata dalla Commissione verifica titoli.
Quest’ultima aveva ad oggetto, in danno al ricorrente, la cessazione “dalla carica di membro togato del Consiglio Superiore dellaMagistratura a seguito di collocamento a riposo per raggiunti limiti di età, a partire dal 20/10/2020”.
Il CSM, nel suo plenum, aveva approvato la proposta predetta.
Limitatamente ai profili che qui interessano, l’istante ha dedotto, dinanzi al Giudice di primo grado, la violazione degli artt. 30, 32, 37 e 39 della legge n. 195 del 1958 asserendo che la cessazione anticipata del mandato di Consigliere del CSM, in conseguenza del collocamento a riposo, non fosse prevista da disposizione di legge alcuna ed, in ogni caso, che tale determinazione si ponesse in palese contrasto con l’art. 104 della Costituzione.
In buona sostanza, il ricorrente, apportando una distinzione preliminare tra la funzione di magistrato ordinario e la carica elettiva, asseriva che in difetto di un’esplicita disposizione di legge la carica di Consigliere presso l’organo di autogoverno dovesse proseguire fino alla fisiologica scadenza del mandato e ciò indipendentemente dal fatto che fosse stato collocato a riposo per sopraggiunti limiti di età.
Di contro, il Ministero della Giustizia ed il CSM hanno sollevato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo (nel prosieguo anche solo “G.A.”) deducendo che la controversia aveva ad oggetto il munus consiliare qualificato come diritto soggettivo. Logica conseguenza di tale qualificazione giuridica era che il ricorrente avrebbe dovuto rivolgersi al Giudice Ordinario (nel prosieguo anche solo “G.O”).
Il Tar del Lazio, con sentenza n. 11814/2020, ha accolto le doglianze dei resistenti dichiarando il ricorso inammissibile ed indicando il G.O. quale giudice dinanzi al quale la domanda poteva essere riproposta ex art. 11 c.p.a..
Seguendo l’iter argomentativo a suffragio della decisione adottata, il Tribunale ha richiamato la giurisprudenza in materia di “elezioni amministrative” chiarendo che il criterio del doppio binario (legato alla posizione legittimante fatta valere: diritto soggettivo o interesse legittimo) deve essere inteso nel senso che il G.O. è chiamato a pronunciarsi in merito alle “questioni di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità dei candidati” (trattasi di diritti soggettivi), mentre il G.A. statuisce in merito a “questioni afferenti alla regolarità delle operazioni elettorali” (trattasi di interesse legittimo).
Considerato che l’attività richiesta fosse da inquadrare nell’ambito delle “questioni di decadenza”, il TAR del Lazio ha concluso per il difetto di giurisdizione specificando che l’attività di controllo posta in essere dal CSM non intaccava in alcun modo la posizione soggettiva dell’interessato (essendo inidonea a far degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo).
Avverso tale pronuncia, come anticipato poc’anzi, ha proposto ricorso al Consiglio di Stato la parte soccombente, lamentando la violazione degli art. 7 c.p.a. e 37 c.p.c..
Il ricorrente ha, in buona sostanza, dedotto l’erroneità della motivazione asserendo che l’attività posta in essere dal CSM dovesse essere qualificata come “attività procedimentale” caratterizzata da una complessa istruttoria e da un atto conclusivo da qualificarsi come “provvedimento amministrativo”.
Lo stesso sarebbe stato emesso dal CMS mediante l’esercizio di un’attività discrezionale collegata ad un potere pubblico tout court.
Sulla base di queste doglianze si doveva ritenere che il G.A. fosse quello deputato a conoscere la controversia.
Il Consiglio di Stato, nel rigettare il gravame proposto, caratterizzato secondo le parole del Collegio, da ragioni “suggestive” ma non “persuasive”, ha precisato quanto segue.
Dopo aver effettuato un’attenta disamina dell’art. 7 c.p.a. e specificato che la regola del riparto giurisdizionale va inquadrata nell’ambito della causa petendi, il Giudice di secondo grado ha chiarito che ai fini del radicamento della giurisdizione non è necessario che sia stato impugnato un atto, quanto, piuttosto, che sia in contestazione l’esercizio di un potere.
Tale enunciato è di particolare pregio in quanto costituisce elemento caratterizzante l’intero impianto motivazionale della sentenza.
Il quesito cui ha risposto il massimo consesso della giustizia amministrativa è stato, infatti, se la determina che ha disposto la cessazione della carica dell’appellante debba essere qualificata come provvedimento amministrativo (emesso in via autoritativa dall’organo) oppure come “mero atto” pariterico (con funzione di accertamento ed effetto decadenziale).
Il Collegio ha optato per la seconda delle soluzioni proposte confermando, di fatto, il convincimento del primo giudice.
E’ stato, infatti, argomentato che la determina impugnata deve essere più correttamente inquadrata in un mero atto ricognitivo il quale va ad incidere sulla “pretesa alla continuazione del munus elettivo ed alla permanenza del relativo incarico”.
Lo stesso, detto altrimenti, non ne comprime, a prescindere dall’aspetto contenutistico che costituisce questione di merito, la consistenza di diritto soggettivo.
A nulla valgono, secondo il giudice d’appello, le formule verbali e l’attività latu senso “procedimentale” posta in essere dalla Commissione e dal plenum.
Il Consiglio di Stato asserendo, dunque, che la posizione fatta valere dall’appellante (conservazione della carica fino alla fisiologica scadenza del mandato consiliare) deve essere qualificata come diritto soggettivo perfetto, ha precisato che la natura della determina sia da qualificare come mero atto ricognitivo.
La sentenza appare di particolare pregio in quanto chiarisce che l’attività posta in essere dal CSM deve essere qualificata come “mera attività di verifica” dei presupposti di legge con funzione paritetica tra le parti.
L’eventuale lesione del diritto soggettivo alla conservazione del munus acquisito trova nel giudice ordinario il giudice naturale ai fini di un’eventuale tutela.
